LA FUNCIÓN NOTARIAL CREADORA DE DERECHO

Publicado em: 16-agosto-2010

José Flávio Bueno Fischer

Notário na Comarca de Novo Hamburgo

Karin Regina Rick Rosa

Advogada especialista em Direito Processual Civil

SUMÁRIO: Considerações iniciais. 1. A tradicional função notarial à luz da legislação brasileira. 1.1. Constituição da República Federativa do Brasil. 1.2. Código Civil. 1.3. Código de Processo Civil. 1.4. Lei 8.935/94. 2. A função criadora do direito na atividade notarial. 2.1. Fontes do direito. 2.2. Possibilidade de criação do direito pelo notário brasileiro. 3. Notário criador de direito X legislador. 3.1. Interpretação como atividade criadora. 3.2. O notário intérprete e criador do direito. 4. Ata Notarial – um exemplo concreto da função criadora do notário no Brasil. 5. Perspectivas de desenvolvimento da função criadora do notário. 5.1. Face à evolução legislativa no âmbito privado. 5.2. Face ao desenvolvimento das técnicas contratuais e das técnicas de documentação dos atos e dos contratos. Considerações finais. Referências bibliográficas.

 

CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1

A função notarial é tão rica, tão complexa e tão realizadora, que, certamente, não poderia limitar-se a reproduzir, mecanicamente, normas, códigos e leis, quando no exercício de sua atividade de atender ao desejo dos usuários desses serviços.

Mais, muito mais há de ser realizado pelo notário, utilizando-se de todo seu arsenal intelectual, espiritual e emocional.

Quando esse profissional do direito enfrenta uma questão que lhe é posta por um usuário de seus serviços, deve o notário buscar, antes e acima de tudo, investigar, profundamente, até mesmo nas palavras não ditas pelo cliente, na sua postura, na eventual ansiedade, enfim, em todo o contexto das manifestações de vontade, qual exatamente a preocupação que lhe aflige, que problema ele consegue traduzir com suas palavras, que receios preenchem sua mente.

Entendida, assim, a verdadeira causa que o trouxe até a presença do tabelião, utilizando-se de sua experiência, de seu {feeling}, e de toda a bagagem de conhecimentos técnicos e jurídicos de que dispõe, o notário há de buscar a adequação da vontade ao ordenamento jurídico vigente em seu país.

Havendo previsão legal específica e enquadramento jurídico expresso, irá o profissional redigir o instrumento apropriado ao caso concreto.

Porém, parafraseando a doutora Maria Helena Rau de Souza, Juíza Federal no Rio Grande do Sul, com quem tive o privilégio de privar por longo tempo, {nos tabelionatos viceja a mais rica casuística de que o mundo jurídico tem conhecimento}. Isto é: as manifestações decorrentes do convívio humano, os relacionamentos que vão se estabelecendo ao longo da vida das pessoas, os cuidados que se vão tornando indispensáveis com respeito às pessoas e ao patrimônio, a insegurança projetada para o futuro, enfim, todo o contexto decorrente do ambiente familiar e comunitário, acaba por colocar perante o notário uma gama infindável e sempre renovada de situações a que esse profissional deve dar solução jurídica adequada.

Em dado momento de minha vida profissional, durante uma semana determinada, tantos tinham sido os casos de conflitos em potencial, decorrentes de situações familiares e patrimoniais, que, ao atender mais um preocupado cliente, em consulta telefônica, enquanto ele desabafava suas preocupações, surgiu-me, como que do nada, a frase: {Como são intrincados e complexos os meandros que perpassam os inter-relacionamentos humanos!}. Significa: como é difícil o convívio das pessoas. Mas a frase surgiu, ao que parece, com a carga de complexidade que reflete, nela mesma, o quanto são, efetivamente, variados, cheios de detalhes, difíceis e, às vezes, quase insolúveis os problemas trazidos à apreciação notarial.

E digo quase insolúveis, exatamente no contexto em que me insiro no desempenho de tão nobre e importante missão. Tenho o vício, até, de pensar que quando sou procurado por alguém, não posso deixar de apontar uma solução para o seu caso concreto. Se meus conhecimentos, minha experiência, minhas emoções e meus sentimentos, num primeiro momento, parecem não encontrar solução, vou à procura da legislação, da doutrina, do contato com colegas e outros profissionais do direito e de outras áreas, até que uma trilha surge, mesmo que não muito clara, apontando um caminho adequado.

Mas quando, nem assim, parece haver enquadramento legal adequado ou solução prevista claramente na lei, surge, invariavelmente, a mola propulsora da criatividade: é preciso, em não havendo previsão específica, ainda assim apontar como pode o interessado encontrar instrumentalização, se for o caso, para obter a segurança, a autenticidade e a eficácia que veio buscar junto ao tabelião.

É então que começa a manifestar-se a denominada função notarial criadora do direito.

Pois sobre tal tema é que me debrucei por alguns meses, com o indispensável auxílio da doutora Karin Regina Rick Rosa, advogada em Novo Hamburgo, e talentosa pesquisadora, buscando verificar, na legislação e na experiência notarial brasileiras, o quanto é concreta a criação de direito, na atividade notarial em nosso país. Passamos pelo exame, inicialmente, da tradicional função notarial, à luz da legislação brasileira, falando a seguir sobre a função criadora de direito, na atividade notarial, seguindo então pela comparação da atividade do notário criador de direito e do legislador, enfrentando a questão da interpretação da lei, como atividade criadora, verificando exemplos concretos, como a ata notarial, e projetando, a seguir, quais seriam as perspectivas do desenvolvimento da função notarial criadora de direito.

1. A TRADICIONAL FUNÇÃO NOTARIAL À LUZ DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

1.1. Constituição da República Federativa do Brasil

{Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§ 1° Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2° Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3° O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.}

O caput do artigo 236 se mostra particularmente importante para a definição da atividade desenvolvida pelo notário no sistema brasileiro, resolvendo aparentemente 2 questão antiga acerca da natureza da função notarial. O preceito constitucional é claro ao afirmar que os serviços são exercidos em caráter privado, portanto por particular, através de uma delegação do Poder Público. A disposição acabou consagrando e tornando legal o que a doutrina brasileira especializada há muito já lecionava 3.

O reconhecimento da qualidade de particular em contraposição à de servidor público influencia diretamente os limites do desempenho da atividade notarial, mas esta questão será objeto de apreciação detalhada no capítulo seguinte, sendo que aqui apenas importa destacar que a matéria foi objeto de atenção e definição pelo constituinte.

Seguindo a análise do artigo 236, destaca-se o parágrafo primeiro, para o âmbito deste estudo, pelo fato de ter o Poder Público assegurado e mantido para si a fiscalização dos atos notariais, no caso, a ser exercida pelo Poder Judiciário. Nos termos da lei federal, a função fiscalizadora é exercida, então, pela Corregedoria Geral de Justiça, que faz inspeções periódicas nos estabelecimentos notariais, além de publicar ordens de serviço e boletins, que servem de apoio para o notário, orientando-o nas questões de difícil solução e uniformizando as práticas no âmbito jurisdicional sobre o qual atua. Com isso é realizada uma fiscalização direta e, ao nosso ver a importância disso se reflete de maneira que, na medida em que o Poder Judiciário aprova os atos praticados pelo notário, ao mesmo tempo os está ratificando.

Os parágrafos segundo e terceiro tratam da questão dos emolumentos, atribuindo também à lei federal competência para sua fixação e regulamentação e da forma de ingresso por concurso. Tais dispositivos não necessitam apreciação neste estudo.

De modo que, os dois pontos expressivos e de maior interesse no dispositivo constitucional dizem com o caráter privado da função, que é exercida por delegação, e a fiscalização dos atos notariais pelo Poder Judiciário. A seguir, passaremos à análise dos artigos do Código Civil, que de forma direta ou indireta estão relacionados à atividade e a função notarial.

1.2. Código Civil

A mais tradicional doutrina sobre o assunto aponta como função notarial aquela que consiste em redigir e dar forma legal aos atos e contratos que deva autenticar 4. A grande diferença entre o notário e os outros profissionais do direito, o que o distingue dos outros aplicadores do direito, é o fato de que o Estado atribui aos atos praticados pelo notário fé pública. A fé pública, segundo os ensinamentos de Roberto J. Pugliese é a necessidade que o direito tem de impor ao corpo social a crença de serem verdadeiros determinados atos que especifica em sua forma e modo, no caso praticados pelo notário 5. Ainda sobre a fé pública, leciona Firmo da Silva 6, [verbis]:

{E a Fé Pública Notarial é o poder que a lei atribui aos notários em virtude de sua nomeação para o cargo pelo Estado, para que, a pedido das partes e sob determinadas formalidades assegura a verdade de fatos e atos jurídicos que lhe constem ou lhe sejam solicitados. As afirmações dos notários gozam do benefício legal de serem tidas como autênticas até prova em contrário.}

Carlos Luiz Poisl 7, notário aposentado, em trabalho sobre a fé pública, reconhece-a como a essência da função notarial e como algo que não decorre apenas da titulação, da nomeação ou da formação acadêmica do profissional, mas principalmente pela confiança dos membros da sociedade. A partir disto, é feita uma distinção entre o que o autor denomina de verdadeira fé pública (esta decorrente da confiança e crença do povo) e a fé pública legal (decorrente da delegação pelo Poder Público ao notário).

Cláudio Martins, por sua vez, destaca quatro aspectos diferentes da profissão do notário: autenticação e certificação, através da legitimação de documentos particulares e extração dos públicos de suas notas; assessoramento; interpretação, que ocorre quando o notário adapta a vontade das partes ao ordenamento jurídico; instrumentação, através da redução do negócio jurídico em instrumento público garantindo-lhe a eficácia 8.

O Código Civil é o instrumento básico de utilização do notário no desempenho de suas atividades, não obstante lhe seja exigido conhecimento do direito em geral, agora, inclusive o título de bacharel. Sem pretender aqui analisar todos os artigos que se relacionam com a atividade notarial, passaremos a transcrever apenas alguns deles, que mencionam diretamente a função notarial, comentando-os na medida em que for propício para este estudo.

O artigo 73 determina que a instituição do bem de família far-se-á em escritura pública. Certamente tal dispositivo visa à segurança para aquele que a institui e a publicidade para os futuros e eventuais credores.

{Art. 73. A instituição deverá constar de escritura pública transcrita no registro de imóveis e publicada na imprensa local e, na falta desta, na da Capital do Estado.}

O artigo 82 do Código Civil é de extrema relevância, já que trata dos requisitos de validade do ato jurídico. A capacidade do agente, o objeto lícito e a forma determinada ou não proibida por lei devem obrigatoriamente ser observados pelo notário no desempenho de sua atividade. Na própria redação do artigo cada requisito remete a outro artigo, pois sobre eles é mister que o notário tenha total domínio e conhecimento, sob pena de formalizar ato nulo ou anulável.

{Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145).}

Os artigos 133 e 134 do Código Civil contêm as seguintes disposições:

{Art. 133. No contrato celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato.}

{Art. 134. É, outrossim, da substância do ato a escritura pública:

I – Nos pactos antenupciais e nas adoções;

II – Nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a Cr$50.000 (cinqüenta mil cruzeiros), excetuado o penhor agrícola.

§ 1o A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena, e, além de outros requisitos previstos em lei especial, deve conter:

     

  1. data e lugar de sua realização;
  2.  

  3. reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato;
  4.  

  5. nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do cônjuge e filiação;
  6.  

  7. manifestação da vontade das partes e dos intervenientes;
  8.  

  9. declaração de ter sido lida às partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;
  10.  

  11. assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como do tabelião, encerrando o ato.

§ 2o Se algum comparecente não puder ou não souber assinar, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

§ 3o A escritura será redigida em língua nacional.

§ 4o Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz, que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.

§ 5o Se algum comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos 2 (duas) testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.

§ 6o O valor previsto no inciso II deste artigo será reajustado em janeiro de cada ano, em função da variação nominal das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN (Lei n. 6.423, de 17 de junho de 1977).

A determinação da assinatura do tabelião revela a fé exigida para segurança dos interessados, e a presunção de certeza do negócio formalizado.

{Art. 136. Os atos jurídicos, a que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante:

I – confissão;

II – atos processados em juízo;

III – documentos públicos ou particulares;

IV – testemunhas;

V – presunção;

VI – exames e vistorias;

VII – arbitramento.}

Ainda quando não exigida forma pública, esta poderá ser utilizada como prova. Neste sentido, parece-nos que foi desnecessária a disposição, pois se os documentos públicos são considerados prova quando a lei os exige para a formalização do ato, nos outros casos também haveriam de sê-lo, já que o que pode o mais, pode o menos.

Os artigos 145 e seguintes tratam das nulidades e das anulabilidades. Matéria indispensável para o notário, ainda que, uma vez formalizado o ato notarial, o mesmo somente poderá ser declarado nulo ou ser anulado por sentença constitutiva positiva ou negativa, através de decisão judicial ou através de novo ato notarial. Mencionamos isto para chamar atenção dos colegas ao fato de que, mesmo sob fiscalização do Poder Judiciário, o notário desempenha sua atividade com independência e autonomia, não havendo possibilidade de desfazimento de seus atos a não ser nas hipóteses mencionadas. Inclusive, merece destaque o artigo 153, pois determina que a nulidade parcial do ato não prejudica a parte em que for válido.

{Art. 145. É nulo o ato jurídico:

I – quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5o);

II – quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto;

III – quando não revestir a forma prescrita em lei (arts. 82 e 130);

IV – quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

V – quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.}

{Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las ainda a requerimento das partes.}

{Art. 147. É anulável o ato jurídico:

I – por incapacidade relativa do agente (art. 6o);

II – por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (arts. 86 a 113).}

{Art. 148. O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro.

A ratificação retroage à data do ato.}

{Art. 152. As nulidades do art. 147 não tem efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício.

Só os interessados as podem alegar, e aproveitam exclusivamente aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade.

Parágrafo único. A nulidade do instrumento não induz a do ato, sempre que este puder provar-se por outro meio.}

{Art. 153. A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. A nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.}

No que diz respeito ao direito de família, observa-se uma participação intensa do notário, seja ao formalizar os pactos antenupciais, quando os nubentes optarem por regime diverso do legal; seja no reconhecimento voluntário de paternidade; seja na declaração de união estável (atualmente sem previsão no Código Civil). Em alguns casos a escritura pública é a forma exigida (art. 256), em outros é optativa, mas sempre a mais conveniente e segura (art. 313).

{Art. 256. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (arts. 261, 273, 277, 283, 287 e 312).

Parágrafo único. Serão nulas tais convenções:

I – não se fazendo por escritura pública;

II – não se lhes seguindo o casamento.}

{Art. 313. As doações para casamento podem também ser feitas por terceiros, no contrato antenupcial, ou em escritura pública anterior ao casamento.}

{Art. 357. O reconhecimento voluntário do filho ilegítimo pode fazer-se ou no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento (art. 184, parágrafo único).}

Quando as regras incidem sobre a propriedade imóvel, a exigência da escritura pública e do registro no Ofício Imobiliário são fundamentais para garantia do adquirente. Através da forma pública o notário funciona como fiscal do Estado controlando diretamente as obrigações tributárias e se responsabilizando por eventuais falhas na fiscalização.

{Art. 530. Adquire-se a propriedade imóvel:

I – pela transcrição do título de transferência no Registro do Imóvel;

II – pela acessão;

III – pelo usucapião;

IV – pelo direito hereditário.}

Os artigos 1.288 e seguintes tratam do instrumento de mandato, a procuração, que em determinados casos deverá ser feita por instrumento público (como por exemplo no caso de outorgante menor representado por pai ou mãe) em outros por instrumento particular. A firma reconhecida no instrumento particular deixou de ser obrigatória nos casos de ajuizamento de ação, todavia, em alguns casos os juízes a exijam (como na Justiça Federal Seção Judiciária de Novo Hamburgo).

{Art. 1.288. Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses.

A procuração é o instrumento do mandato.}

{Art. 1.289. Todas as pessoas maiores ou emancipadas, no gozo dos direitos civis, são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.}

§ 2o Para o ato que não exigir instrumento público, o mandato, ainda quando por instrumento público seja outorgado, pode substabelecer-se mediante instrumento particular.

§ 3o O reconhecimento da firma no instrumento particular é condição essencial à sua validade, em relação a terceiros.

{Art. 1.291. Para os atos que exigem instrumento público ou particular, não se admite mandato verbal.}

Por fim, os artigos 1.632 e seguintes do Código Civil dispõem acerca dos testamentos, suas variações, suas exigências, requisitos e a forma pela qual o mesmo será confeccionado e firmado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

{Art. 1.632. São requisitos essenciais do testamento público:

I – que seja escrito por oficial público em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declarações do testador, em presença de cinco testemunhas;

II – que as testemunhas assistam a todo o ato;

III – que, depois de escrito, seja lido pelo oficial, na presença do testador e das testemunhas, ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

IV – que, em seguida à leitura, seja o ato assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial.

Parágrafo único. As declarações do testador serão feitas na língua nacional.}

{Art. 1.634. O oficial público, especificando cada uma dessas formalidades, portará por fé, no testamento, haverem sido todas observadas.

Parágrafo único. Se faltar, ou não mencionar alguma delas, será nulo o testamento, respondendo o oficial público civil e criminalmente.}

{Art. 1.638. São requisitos essenciais do testamento cerrado:

I – que seja escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo;

II – que seja assinado pelo testador;

III – que não sabendo, ou não podendo o testador assinar, seja assinado pela pessoa que lho escreveu;

IV – que o testador o entregue ao oficial em presença, quando menos, de cinco testemunhas;

V – que o oficial, perante as testemunhas, pergunte ao testador se aquele é o seu testamento, e quer que seja aprovado, quando o testador não se tenha antecipado em declará-lo;

VI – que para logo, em presença das testemunhas, o oficial exare o auto de aprovação, declarando nele que o testador lhe entregou o testamento e o tinha por seu, bom, firme e valioso;

VII – que imediatamente depois da sua última palavra comece o instrumento de aprovação;}

VIII – que, não sendo isto possível, por falta absoluta de espaço na última folha escrita, o oficial ponha nele o seu sinal público e assim o declare no instrumento;

IX – que o instrumento ou auto de aprovação seja lido pelo oficial, assinando ele, as testemunhas e o testador, se souber e puder;

X – que, não sabendo, ou não podendo o testador assinar, assine por ele uma das testemunhas, declarando, ao pé da assinatura, que o faz a rogo do testador, por não saber ou não poder assinar;

XI – que o tabelião o cerre e cosa, depois de concluído o instrumento de aprovação.}

{Art. 1.639. Se o oficial tiver escrito o testamento a rogo do testador, podê-lo-á, não obstante, aprovar.}

{Art. 1.642. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as cinco testemunhas, escreva, na face externa do papel, ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.}

{Art. 1.643. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o oficial lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.}

Como se vê, não são poucos os artigos do Código Civil que mencionam diretamente a atividade desempenhada pelo notário, havendo outros tantos que se relacionam com a prática notarial indiretamente, não apenas no Código Civil, mas na legislação extravagante. Seria impossível citá-los um a um para identificar a relação com o direito notarial, sendo que transcrevemos os que nos pareceram mais relevantes.

1.3. Código de Processo Civil

No âmbito da legislação processual interessa comentar em especial a seção referente à prova documental, eis que diretamente relacionada à atividade notarial. Deste modo, transcrevemos os artigos para a seguir comentá-los e complementarmos com a doutrina pátria.

{Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.}

Neste artigo aparece o que Roberto J. Pugliese 9 definiu como função pública tri-partite da atividade notarial, qual seja: a legalização, a instrumentalização e a autenticação. Na função de legalização compete ao notário adaptar o ato à norma jurídica vigente. A função de instrumentalização se relaciona à confecção e guarda do documento público; e, a função de autenticação consiste em dar ao ato praticado a presunção de veracidade.

{Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:

I – as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas.

II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas.

III – as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público conferidas em cartório, com os respectivos originais.}

José Mário Junqueira de Azevedo 10 refere que os atos notariais podem ser divididos em duas classes: os atos praticados em ciência própria e os atos tomados por declaração. Os atos elencados nos incisos do art. 365, segundo a classificação do autor, representam os atos de ciência própria, que são praticados no exercício das funções do notário por conhecimento direito.

{Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.}

Certamente a disposição contida neste artigo leva em conta a seriedade e a confiança depositadas no notário, que são inerentes à atribuição de fé pública de que o mesmo é dotado, afirmando que nenhuma outra prova, por mais especial que possa ser, pode dar lugar ao ato que é de competência do notário – confecção do instrumento público -, quando a lei o exigir. Daí se conclui que o legislador intentou, nos casos expressos em que for exigido o instrumento público, garantir a integridade, a honestidade e retidão do ato através da intervenção do notário, mostrando-se atento à segurança dos membros da sociedade e afirmando a importância da atividade notarial.

{Art. 369. Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença.}

No campo probatório, a função notarial se relaciona com a função conservadora atribuída ao notário em relação aos instrumentos por ele elaborados. A afirmação de que o documento notarial é prova pré-constituída, segundo informa Francisco Martinez Segovia 11, tem sido rebatida por doutrinadores de respeito, como Nuñez Lago, Gonzalez Palomino e Monasterio. Para Segovia o mais acertado é colocar o documento notarial como possível prova pré-constituída, quando houver controvérsia judicial. Isto porque a função do documento não é única e exclusivamente pré-constituir prova, já que as partes não estão pensando em litígio quando formalizam sua vontade. Todavia, o autor admite que o documento notarial é prova de um direito. Daí, conclui que o documento notarial produz prova para a vida diária e normal, sendo que eventualmente, é prova pré-constituída para a demanda.

1.4. Lei 8.935/94

A Lei 8.935/94 regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro.

Para o desenvolvimento do tema objeto deste estudo utilizaremos apenas alguns artigos da Lei 8.935/94. Entretanto, a mesma se encontra transcrita ao final, na íntegra, para eventual consulta.

No artigo 1o já é possível identificar a natureza e finalidade da atividade notarial, senão vejamos:

{Art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.}

Walter Ceneviva 12 esclarece que o termo serviço caracteriza o trabalho técnico e especializado desenvolvido pelo profissional sob as ordens do Poder Público, através de delegação, para cumprimento de funções específicas com independência, mas sob fiscalização do Poder Judiciário. Como se pode constatar, há uma preocupação do doutrinador em afirmar a independência do notário no cumprimento de suas funções, havendo tão somente a fiscalização exercida pelo Poder Judiciário.

O artigo 3o retoma o texto constitucional, caracterizando o notário ou tabelião como profissional do direito, que tem fé pública e a quem é delegado o exercício da atividade notarial, [verbis]:

{Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.}

Novamente cumpre trazer a questão da delegação e seus efeitos, eis que mesmo após a promulgação deste diploma legislativo, que deveria ter dirimido as controvérsias acerca da matéria, o que se observa é a permanência das divergências, inclusive entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Para Walter Ceneviva 13 os notários e os registradores são agentes públicos, ainda que não exerçam cargos públicos. Todavia, o próprio autor cita a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 178.236, na qual o Relator Ministro Octávio Gallotti decidiu, por maioria, que os notários exercem cargo público, como se verifica:

{…sendo ocupantes de cargo público criado por lei, submetido à permanente fiscalização do Estado e diretamente remunerado à conta de receita pública (custas e emolumentos fixados por lei), bem como provido por concurso público – estão os serventuários de notas e de registro sujeitos à aposentadoria por implemento de idade (artigos 40, II e 236 e seus parágrafos da Constituição Federal de 1988).}

O interesse em transcrever os argumentos constantes nos votos que foram vencidos à decisão da maioria decorre do fato de que dependendo da definição que se dá ao notário, considerando-o um servidor público ou um agente público, decorrem os limites de sua atuação e da possibilidade de desenvolver atividade criadora de direito ou não, que é o objeto deste estudo. Por isso, entendemos fundamental a discussão e necessária a transcrição de segmentos dos votos vencidos, que vão ao encontro do posicionamento por nós adotado.

A posição por nós adotada é contrária à maioria dos votos, de modo que passaremos a transcrever parte dos votos dos Ministros que foram vencidos no julgamento, Marco Aurélio, Francisco Resek e Sepúlveda Pertence. O Ministro Marco Aurélio faz um estudo detalhado acerca da característica da delegação e suas conseqüências. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 178.236 a relevância e discussão da matéria estava relacionada à questão da aplicação do art. 40, II da Constituição da República Federativa do Brasil – que trata da aposentadoria compulsória aos setenta anos dos servidores públicos – aos notários.

A seguir, passamos a transcrever parte do voto do Ministro Marco Aurélio, que foi o terceiro Ministro a votar, quando este fundamenta as razões de seu posicionamento contrário ao do Relator e ao Ministro Maurício Corrêa:

{Pois bem, com a Carta de 1988, não houve a repetição dessa disciplina. Deu-lhe um tratamento todo próprio à questão. Mediante o preceito do artigo 236, previu-se que os serviços notariais e de registro seriam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, e que lei regularia as atividades, disciplinaria responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro – que não é a responsabilidade do servidor em geral – e dos seus prepostos, e definiria a fiscalização dos atos desses delegados, não há a menor dúvida, pelo Poder Judiciário – parágrafo 1º

Considerada, até mesmo, a regra do artigo 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que preceitua que {O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público – é uma situação diversa – respeitando-se o direito de seus servidores}-, entendo que houve uma modificação substancial a obstaculizar o enquadramento dos notários dos cartórios de que cuida o artigo 236, como servidores públicos, e, portanto, como passíveis de virem a ser enquadrados no artigo 40, inciso II, da Constituição Federal. Não posso dizer que na hipótese de delegação aquele que exerce, visando ao exercício de uma atividade que caberia de início ao Poder Público, é um servidor público. Concessionário não é servidor público, da mesma forma que um notário, se enquadrado no artigo 236, porque simples delegado, não o é. Hely Lopes Meirelles ressalta que não se pode confundir os conceitos de concessionário e de servidor público. Por outro lado, é preciso perquirir o alcance do artigo 40 referido tendo em vista a seção em que está incluído, a Seção dos Servidores Públicos. As equiparações constitucionais vêm expressas como é o caso da contemplada no § 6o do artigo 37, justamente quanto à responsabilidade das pessoas naturais e de direito privado que prestam, seja por concessão, delegação ou permissão, serviços públicos, quanto a danos causados por si a prepostos a particulares. Não se tem preceito algum que equipare o notário, que exerça atividade em caráter privado, como está na cabeça do artigo 236, com servidor público. Ele não percebe dos cofres públicos. O ganho que aufere decorre da equação alusiva dos emolumentos cobrados segundo a lei federal prevista no § 2o do artigo em comento à respectiva conta qualquer desequilíbrio negativo que venha a exsurgir. A doutrina brasileira, conforme ressaltado em memorial subscrito por Celso Antônio Bandeira de Mello, é uníssona – Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios Gerais de Direito Administrativo, Ed. Forense, 1974, pags. 277 e seguintes e, antes, Teoria dos Servidores Públicos, RDP, vol. 1 – julho-setembro de 1967, pags. 40 e sgs); Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 14a ed., pags 66 a 72, em especial pag. 71); Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Ed. Atlas, 1a ed., 1990, pags 304 e seguintes notadamente 308); Diógenes Gasparini (Direito Administrativo, ED. Saraiva, 1a ed., 1989, pags. 105 e sgs, notadamente 109, n. 2.3), e o próprio autor do memorial (Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos, ed. Revista dos Tribunais, 1973, pags 3 e segs e Regime Constitucional dos Servidores Públicos da Administração Direta e Indireta, Malheiros, 2a ed., 1991, pags 9 e seguintes, bem como parecer in RDP vol 80/45). O mesmo ocorre com a estrangeira – Guido Zanobini (Corso di Diritto Amministrativo, Giuffre ED., 1a ed., 1936, pgs. 168 e seguintes, particularmente 180), Renato Alessi (Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, Giuffre Ed., 3a ed., 1960, pags. 38-39) e Enzo Capaccioli (Manuale di Diritto Amministrativo, CEDAM, 1980, pags. 228 a 230). Daí Hely, o administrativista por todos sempre lembrado, haver consignado em {Direito Administrativo}, publicado pela Editora Revista dos Tribunais, 14a ed., à página 71, que: [Estes agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria se encontram os concessionários e permissionários de serviço público, os serventuários de ofícios e cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos e demais pessoas que recebem designação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo.] Os notários enquadrados no artigo 236, em virtude de atuarem em caráter privado, não integram sequer a estrutura do Estado. Atuam em recinto particular, contando com os serviços de pessoas que também não têm a qualidade de servidor e que auferem salário em face de relação jurídica que os aproximam, regida não pela lei disciplinadora do Regime Jurídico Único, mas pela Consolidação das Lei do Trabalho. Sim, os empregados do Cartório, do notário, dele titular, tais como este, nada recebem dos cofres públicos, não passando pela cabeça de ninguém enquadrá-los, mesmo assim, como servidores e atribuir-lhes os direitos inerentes a esse status. Contratante e contratados, consideradas as normas da Consolidação das Lei do Trabalho, são empregador e empregados. Como, então, sem desapego ao sistema decorrente da Carta Política da República, assentar, em detrimento da previsão do exercício da atividade em caráter privado, que os notários são servidores públicos e, por isso, somente por isso, estão enquadrados na previsão do inciso II do artigo 40 nela contido, estando assim sujeitos a aposentadoria compulsória? E os proventos, como serão calculados?}

O Ministro Sepúlveda Pertence foi mais crítico ao rebater os argumentos de seu colegas que consideram o notário servidor público, afirmando que aqueles, ao fazerem uma interpretação retrospectiva, recusaram-se a ver que a Constituição mudou. Do voto se extrai, [verbis]:

{Cuida-se de um serviço público, o que, porém, não resolve, por si só, o status do seu agente; nem todo serviço público é executado por servidor público, e o exemplo típico é o serviço prestado por delegação do Estado, como está no art. 236 da Constituição. Não se pode conceber que o Estado delegue a prestação de serviço público a quem é servidor público. O delegado, é elementar, exerce a delegação em nome próprio; o servidor o faz em nome do Estado, [presenta o Estado], para fazer honra à linguagem do saudoso Pontes de Miranda. … A investidura por concurso público também não me impressiona para caracterização do notário como servidor público. De um lado, no exemplo escolar de exercício de serviço público por delegação, que é da concessão de serviço público, a Constituição impõe licitação, que é, mutatis mutandis, uma forma de concurso. Neste Plenário, aliás, já levamos a exigência do concurso público também aos empregos em sociedades estatais, sem com isso afirmar que se tratava de servidores públicos (refiro-me ao MS n. 21.322, de 03.12.93, Relator o Sr. Ministro Paulo Brossard). Quanto ao problema da remuneração, assim como no passado repetidamente se disse que o fato de não receber vencimentos, mas emolumentos, não descaracterizava o serventuário, o oficial como servidor público, também é certo que não basta para caracterizá-los como tal, quando a Constituição os define de modo diverso, como delegatários de serviço público. Não preciso lembrar hipóteses clássicas: pense-se apenas na concessão de obra pública em que tributos podem ser arrecadados e apropriados por particulares como remuneração. Não desconheço os testemunhos doutrinários nem a jurisprudência tão bem e precisamente resenhados no voto do Sr. Ministro Celso de Mello. Mas exatamente o apelo e a invocação dessa doutrina e dessa jurisprudência estabelecidas sobre regimes constitucionais anteriores é que, com todas vênias, me convence de que a douta maioria se entregou ao exercício do que se tem chamado de [interpretação retrospectiva], recusando-se a ver que a Constituição mudou.}

Como ressaltado pelo Ministro Marco Aurélio, Hely Lopes Meirelles 14, em sua festejada obra de direito administrativo considera que os notários e os registradores não são servidores públicos, tampouco funcionários públicos. São agentes públicos com função notarial e de registro e, em que pese pertencerem ao gênero agentes públicos, não são agentes administrativos, de modo que não se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relação profissional.

Cumpre transcrever, ainda, a definição apresentada por Walter Ceneviva 15, com a qual estamos de acordo, que diz: {No direito brasileiro, notário e registrador são agentes públicos, considerando-se que o Poder lhes delega funções, subordinados subsidiariamente, em certos casos, a regras colhidas no regime único previsto na Constituição, sem jamais atingirem, porém, a condição de servidores púbicos.}

Seria impossível desenvolver este estudo sem adentrar na questão do enquadramento do notário, questão esta como visto muito controvertida. Consignamos aqui nossa opinião, acompanhados dos ensinamentos muito bem expostos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, com os quais concordamos integralmente. O notário não é servidor público e não pode ser equiparado ao funcionário público, ressalvado o caso da responsabilidade penal, não estando subordinado à administração pública, também ressalvada a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

Para finalizar, mencionamos o autor estrangeiro Francisco Martinez Segovia 16, para quem a função notarial é função privada qualificada com efeitos de publicidade e com valor semelhante a uma função pública. Para argumentar sua posição, o autor aponta nove distinções entre a função notarial e a função pública, concluindo que a função notarial não é função pública.

Passamos a seguir ao exame dos artigos 6o e 7o, nos quais se encontram elencadas as atribuições e competências dos notários e tabeliães:

{Art. 6º Aos notários compete:

I – formalizar juridicamente a vontade das partes;

II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

III – autenticar fatos;}

{Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I – lavrar escrituras e procurações públicas;

II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III – lavrar atas notariais;

IV – reconhecer firmas;

V – autenticar cópias.

Parágrafo Único. É facultativo aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.}

Tais artigos expressam a tradicional função notarial, aquela que deu origem ao próprio instituto, pois há muito que a profissão de tabelião ou notário tem sido praticada. Walter Ceneviva 17 menciona que o vocábulo tabelião ou tabellae tem origem no latim, e correspondia àquele que na antiga Roma escrevia. O termo notário, também do latim notariu, tem significado de aquele que anota. A evolução resultou no conceito anteriormente mencionado, do profissional habilitado, dotado de fé pública, com função de receber declarações e documentá-las de forma própria.

Assim, a primeira atribuição de lei do notário é formalizar juridicamente a vontade das partes, e para isso, é necessário que o notário tenha amplo conhecimento e domínio sobre as regras do ordenamento jurídico, de maneira que possa adequar a vontade privada à norma cogente. A doutrina clássica já reconhecia esta função do notário, destacando-se os ensinamentos de Carlos Emérito González 18. Ainda sobre o primeiro inciso do artigo 6o, chama atenção o comentário de Antônio Albergaria Pereira 19, que faz questão de afirmar que a lei também confere ao notário o poder de intervir nos atos e negócios jurídicos que as partes diante dele presentes desejarem dar forma jurídica.

A segunda atribuição tem cunho mais burocrático, pois delega ao notário a função de confecção do instrumento negocial e conservação do mesmo para consulta por qualquer um que se mostre interessado.

Por último, o artigo 6o atribui genericamente ao notário a função de autenticar fatos. Entende-se por fatos aqueles que forem juridicamente relevantes, capazes de provocar efeitos em atos ou negócios jurídicos 20.

Observadas estas atribuições e as já traçadas quando comentamos os artigos do Código Civil e de Processo Civil, é possível concluir que o notário, além de responsável pela confecção e conservação dos instrumentos negociais, possui uma função que abrange a interpretação da lei. Tal função é de extrema importância e já aponta o rumo que este estudo tomará.

As atribuições elencadas no artigo 7o estão diretamente relacionadas ao desempenho do notário com observância das normas específicas contidas no Código Civil, de Processo Civil, pois se relacionam exclusivamente às procurações e escrituras públicas. Aliás, para Francisco Martinez Segovia 21, o fato de a função e documento notarial estarem legislados no Código Civil e nas leis civis é fundamental para diferenciar a função notarial das funções públicas, pois estas estão tratadas no direito administrativo, político ou constitucional.

Note-se que ao elencar as atribuições que constituem a atividade notarial a lei praticamente incorporou as lições doutrinárias mais antigas, trazendo-se como exemplo os ensinamentos de Carlos Emérito González 22, em obra clássica, na qual o autor desenvolve o conceito da função notarial, desde sua característica mais elementar – do notário responsável pela materializador do instrumento público até sua especificidade – adequador da vontade das partes e responsável pela guarda do instrumento com validade e eficácia oponível contra todos e com presunção de veracidade.

Para concluir, transcreve-se a lição de Affonso Dionysio da Gama 23 ressaltando a relevância da atividade notarial, [verbis]:

{Da mais alta e elevada importância social são as funções desempenhadas pelos tabeliães. Nem podia deixar de ser assim, uma vez que elles, no desempenho de suas funcções, agem sempre como depositários da confiança das partes que, perante elles, comparecem; por conseqüência, como depositários de grandes e valiosos interesses e, muitas vezes, como verdadeiros reguladores da vontade das mesmas partes.}

No Capítulo V, que trata dos direitos e deveres dos notários e registradores, o artigo 28 dispõe, [verbis]:

{ART. 28 Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelo atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei.}

Destaca-se aqui o registro do legislador de que as atribuições notariais são exercidas com independência. Para Walter Ceneviva 24 tal independência é relativa, tendo em vista a condição de delegados do Poder Público, sob a discrição deste que:

{a) regula a outorga e a atividade do delegado, impondo condições para o ingresso na função e para o exercício dela;

     

  1. disciplina a responsabilidade civil e penal, segundo o devido processo legal, do delegado e de seus prepostos, sendo a primeira objetiva e a segunda personalíssima;
  2.  

  3. define a fiscalização pelo Poder Judiciário, sob o juiz competente, na comarca e sob o órgão judiciário corregedor-geral, no Estado;
  4.  

  5. fixa emolumentos, sendo as regras gerais de nível federal, e as especiais, variáveis em cada unidade da Federação.}

O autor entende, ainda, que a independência dos notários também encontra limitação no princípio da legalidade, imposta pela Constituição da República Federativa do Brasil/88 a todos os servidores públicos 25.

Antônio Albergaria Pereira também vê a atividade notarial desempenhada com limitações, apontando o que segundo ele são duas expressivas particularidades que limitam a independência do notário: o interesse público e a fiscalização pelo Poder Judiciário 26.

Neste ponto, todavia, com o devido respeito, discorda-se da posição do primeiro doutrinador, ressaltando-se que o mesmo anteriormente defendeu de forma acirrada a condição dos notários como agentes públicos e não servidores públicos. Ademais, a condição de intérprete do direito, inerente à função notarial, também ficaria prejudicada com a subordinação ao princípio da legalidade.

Adotando entendimento diverso encontramos a lição de João Roberto Parizatto 27, sendo interessante a transcrição do trecho extraído de sua obra Serviços Notariais e de Registro, [verbis]:

{Pelo dispositivo em apreço os notários e registradores não mantém caráter de subordinação com quem quer que seja, nem mesmo com o Poder Público, ressalvada a fiscalização dos serviços prestados por esse, através do Poder Judiciário como se infere do art. 37 da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994. De tal modo e como se insere também do art. 21 da mencionada lei, os notários e oficiais de registro tem livre direção na prática dos atos atinentes aos serviços que prestam, cabendo-lhes, ainda, de forma livre, o gerenciamento administrativo e financeiro …}

Roberto J. Pugliese 28 também faz consideração importante sobre o assunto, como se verifica:

{Os atos notariais, praticados pessoalmente ou por auxiliares, no exercício da função, não são jamais submetidos a qualquer verificação administrativa. Administrativa de mérito. O ato praticado, mesmo que em evidente afronto à ordem jurídica, se completo, não se permite alterá-lo, corrigi-lo, emenda-lo, rasurá-lo ou anula-lo, enfim, não se altera salvo através de ordem judicial que venha declara-lo nulo ou através de outro ato notarial. A fiscalização administrativa, praticada pelo órgão competente, limita-se a apontar as falhas, nulidades ou irregularidades, sem interferir no instrumento em si. Pode até por essa razão, o notário sofrer alguma sanção prevista, sem que no entanto, o ato sofra alteração, enquanto não retificado por outro ou declarado judicialmente nulo.}

Concordamos plenamente com os ensinamentos destes dois últimos autores, eis que é exatamente desta forma que ocorre na prática o desempenho da atividade notarial, sendo os atos notariais fiscalizados e eventualmente, quando apurada alguma falta, há a sanção do profissional. Todavia, é impossível o desfazimento do ato realizado pelo notário sem que haja um processo judicial que o declare nulo ou determine sua anulação, ou ainda, como citou Pugliese, pela realização de outro ato notarial posterior, que revogam o anterior.

E assim encerramos este primeiro capítulo, com uma breve análise da legislação brasileira que trata direta e especificamente da função notarial e da atividade do notário como profissional do direito. A seguir abordaremos a função criadora do notário, a partir das fontes do direito.

2. A FUNÇÃO CRIADORA DO DIREITO NA ATIVIDADE NOTARIAL

2.1. Fontes do direito

Para falarmos sobre a função criadora do notário é imperioso traçar algumas considerações acerca das fontes de direito em nosso ordenamento jurídico. São reconhecidas como fontes de direito as fontes materiais e as formais. A fonte material, segundo Paulo Nader 29, é a sociedade, sendo as fontes formais aquelas que emanam de comandos do Estado, reconhecendo este autor uma terceira fonte, denominada não formal, representada pelos costumes, pela analogia, pela eqüidade.

Para Paulo Dourado de Gusmão 30 a classificação das fontes se dá apenas entre as formais e as materiais, assim como praticamente a unanimidade dos doutrinadores reconhece a existência de fontes materiais e fontes formais de direito, dividindo-se estas últimas em fontes estatais e fontes não estatais. Segundo Gusmão, as únicas e verdadeiras fontes do direito são as materiais, justificando que fonte significa de onde o direito provém e que somente as materiais apontam a origem do jurídico, enquanto que as formais indicariam apenas os meios pelos quais as materiais se apresentam revestidas. As fontes materiais são aquelas derivadas dos fenômenos sociais e pelos elementos retirados da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes. Tais elementos contribuem para formação do conteúdo ou da matéria das regras jurídicas, que são as fontes formais do direito. As fontes formais podem ser definidas como os meios pelos quais o direito positivo é conhecido. Assim, é através dos meios (lei, costume, decreto) que a matéria (econômica, moral, etc.) que não é jurídica se transforma em jurídica. O mesmo autor divide as fontes formais do direito em fontes estatais e fontes não-estatais, ficando a lei, os decretos, dentro da classificação de fontes estatais e o costume, por exemplo, dentro das fontes não estatais.

Como já referido, para Gusmão 31 as fontes formais podem ser classificadas em três categorias: fontes estatais – leis e decretos, por exemplo; fontes infra-estatais – costume, contrato coletivo de trabalho, jurisprudência, por exemplo; fontes supra-estatais – tratados internacionais, princípios gerais de direito de outros povos, por exemplo.

Quanto à hierarquia das fontes formais, a mesma varia de acordo com o sistema jurídico adotado. Quando o sistema adotado é o da common law, o costume e o precedente jurisprudencial são as principais fontes do direito. No sistema continental, adotado pelo Brasil, a lei é a principal fonte de direito.

Interessa-nos aprofundar alguns detalhes sobre a fonte formal não estatal denominada costume, pois em nossa opinião o notário cria o direito a partir desta fonte – o costume -, já que ao notário não cabe participar diretamente na elaboração da lei, como Poder Legislativo, nem profere sentença, como o juiz.

Henri Lévy Bruhl 32 aponta o costume como fonte de maior importância dentro do sistema de direito, como se verifica, [verbis]:

{o costume elabora surdamente o novo direito do mesmo modo que a vida latente opera nas espécies vegetais e animais. É a fonte vital das instituições jurídicas. Tem, pois, uma esfera de aplicação indefinida. Não é um fonte de direito entre outras. Não seria exagerado dizer que é a única fonte de direito.}

Segundo este mesmo autor 33, o costume pode se dar por manifestações positivas ou negativas, sendo que neste último caso podemos citar o desuso identificado na legislação pela expressão [letra morta]. Como costume criador o autor cita o exemplo do cheque pré-datado, muito oportuno inclusive no caso do ordenamento brasileiro. Destaca, ainda, que a prática geralmente se desenvolve em um âmbito restrito para posteriormente, após uma adesão total, transpor aqueles limites que o restringiam 34. Neste sentido podemos citar que é bastante comum o nascimento de certos costumes a partir de práticas por um grupo determinado de profissionais, práticas que acabam se expandindo e se tornando um costume uniforme em toda a sociedade.

O costume, segundo Carlos Maximiliano, constitui uma norma jurídica sobre determinada relação de fato e resultante da prática reiterada e uniforme que lhe dá força de lei 35.

Paulo Dourado de Gusmão 36 refere que o costume é a fonte mais antiga do direito, citando que os Códigos da Antigüidade, como o de Hamurábi ou a Lei das XII Tábuas, nada mais eram do que a compilação de costumes tradicionais. O autor define o costume como a {regra de conduta usualmente observada em um meio social por ser considerada juridicamente obrigatória.}.

Segundo Norberto Bobbio 37 os elementos do costume são: a generalidade; a uniformidade, sendo que deve ser repetido de forma análoga ou idêntica; a continuidade, a repetição precisa ser ininterrupta; a durabilidade, de modo que sua ocorrência deve se dar por um longo tempo; a publicidade ou notoriedade, devendo ser conhecido por todos.

Edgar Bodenheimer 38 ao tratar do costume, afirma permanecer sua natureza quase sempre em dúvida até o momento em que o juiz ou tribunal declare existir de fato a convicção dos membros da sociedade de sua força obrigatória de lei. Todavia, na opinião do autor, uma vez estabelecido que o direito não se origina exclusivamente dos comandos do Estado, é perfeitamente possível atribuir caráter de direito a um costume quando sua prática for seguida da intenção de estabelecer relações definidas capazes de gerar direitos e obrigações de força compulsória. Quanto ao notário há um elemento mais forte a solidificar o costume como direito, e no caso, então, como direito criado pelo notário, qual seja, o fato de que, por disposição constitucional o notário tem seus atos fiscalizados pelo Poder Judiciário. Por lei, esta fiscalização é exercida pela Corregedoria Geral de Justiça, e, sob nosso ponto de vista, a aprovação dos atos praticados pelo notário, incluídos aqueles derivados da prática, implica ratificação e atribuição dos mesmos como direito.

Eduardo Espínola 39 esclarece que os costumes, embora não tenham mais a importância exclusiva que outrora possuíam, ainda são considerados como fonte de direito objetivo, citando a respeito do costume as opiniões de Windscheid, François Gény, Ihering, entre outros.

François Gèny destaca a importância do costume para o desenvolvimento do direito privado, e quando fala dos modos pelos quais o mesmo se manifesta cita a atividade notarial 40.

Em que pese se tratar o sistema jurídico brasileiro de sistema positivista, já no artigo 4o da Lei de Introdução ao Código Civil é possível identificar como fonte de direito outras, que não apenas as fontes formais. O artigo 4o dispõe:

{Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.}

Da mesma forma, no diploma processual civil o legislador fez questão de repetir e enunciar as fontes não formais admitidas para o juiz sentenciar, afastando, deste modo a non liquet. O juiz não pode deixar de julgar o processo, sob a alegação de lacuna ou obscuridade na lei, devendo, nos casos em que se deparar com tais situações, se socorrer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. O artigo 126 do Código de Processo Civil dispõe:

{Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.}

Importa destacar estas normas, pois nos sistemas positivistas mais rígidos as fontes de direito se limitam exclusivamente às fontes formais, ou seja, os preceitos ou mandamentos formalizados, promulgados ou elaborados por um órgão legislativo 41. Tais sistemas, fruto do pensamento iluminista do encontro da clareza e segurança jurídica absolutas através de normas rigorosamente elaboradas, mostraram-se ultrapassados e incompatíveis com a finalidade do direito 42.

Rudolph von Ihering 43, seguindo as orientações de Rosseau e Kant, afirmava que o Estado é a única fonte do direito, sendo que as normas que não podem por ele ser impostas, não constituem regras de direito. Em contraposição ao monismo daqueles que apenas consideravam como direito o sistema legal posto pelo Estado, estavam os teóricos do pluralismo jurídico, que sustentavam que ao lado do direito do Estado ou sem o direito do Estado, existem ordenações jurídicas múltiplas. A tese pluralista se expandiu até a Escola do Direito Livre.

Deste modo, a primeira observação que fazemos é no sentido de demonstrar que a legislação brasileira permite ao juiz utilizar outras fontes de direito que não a lei positiva 44. Com fundamento nesta constatação é que vemos a possibilidade concreta do notário, ao desempenhar sua atividade, também desenvolver atividade criadora do direito. É através da fonte não formal representada pelo costume que a atividade criadora do notário tem espaço e, efetivamente ocorre, como restará demonstrado nos capítulos seguintes. Em nosso ordenamento há, inclusive, uma prova concreta da atuação desta atividade criadora do notário, que após se consolidar como costume acabou se tornando norma positiva.

2.2. Possibilidade de criação do direito pelo notário brasileiro

Falamos sobre as fontes do direito, ressaltando a importância do costume, dentre as fontes reconhecidas em nosso ordenamento, pois é através do costume que a atividade criadora do notário se apresenta mais notadamente. Outra forma de criação do direito pelo notário se dá quando o mesmo atua como intérprete, mas sobre este assunto nos ocuparemos no próximo capítulo. Pois não raro, tais práticas repetitivas – ou costume – acabam recebendo normatização através do Poder Legislativo, como anteriormente mencionado.

Cumpre destacar, por oportuno, que de maneira alguma se está sugerindo neste estudo que o notário passe arbitrária e indiscriminadamente a criar normas de direito, desrespeitando ou atropelando regras preexistentes. O notário deve pautar o desempenho de sua atividade seguindo as normas legais disponíveis, principalmente àquelas contidas no Código Civil, que é seu instrumento imprescindível, senão o principal. Ocorre que, assim como o direito é um fenômeno social muito mais amplo do que se pode compilar em códigos e leis, e mais, essencialmente mutável, como são os fenômenos sociais, é extremamente fácil concluir que por vezes a norma não lhe suprirá a dúvida, não lhe dirá como proceder naquele caso específico. Neste caso, sim, baseado em seus conhecimentos técnicos, na proximidade que tem com a sociedade e seus membros, poderá o notário criar o direito. Através da mediação entre o convívio direto com os membros da sociedade e as práticas nela afloradas, a legislação positiva e a própria jurisprudência, cabe ao notário desempenhar sua função, formalizando atos, redigindo instrumentos públicos, recebendo a vontade das partes e a tornando juridicamente válida e eficaz.

Por outro lado, cabe salientar que não é a qualquer costume que se pode atribuir caráter de norma costumeira. Neste sentido Carlos Maximiliano 45 aponta os requisitos que se fazem necessários para que o costume seja reconhecido como fonte de direito, senão vejamos:

{Sempre se consideraram indispensáveis alguns requisitos para que estilos, praxes, usos tornassem o caráter de norma costumeira; deveriam ser [uniformes], públicos, multiplicados por longo espaço de tempo e constantemente tolerados pelo legislador]. Só prevalecem quando certos (suscetíveis de prova da sua existência), consentâneos com a razão e o bom senso, acordes com a lei escrita, mantidos por dilatado tempo, ininterruptamente e sem variações perceptíveis, com aquiescência geral (indisputados portanto). Em resumo: tem valor jurídico uso, ou costume, diuturno, constante, uniforme e não contrário ao Direito vigente.}

Há situações, entretanto, em que o aplicador do direito, no caso o notário, poderá não encontrar no ordenamento jurídico norma legal para determinada situação. Diante desta hipótese, caberá ao notário desempenhar sua função como caberia ao juiz, recorrendo às outras fontes que lhe estão disponíveis e que são reconhecidas pela legislação.

Mutatis mutandis, já que estamos falando sobre criação de direito, interessa verificar o significado do vocábulo criar no dicionário. Para o verbo criar, encontramos as seguintes definições: {tirar do nada, transformar, educar; gerar; inventar; produzir; cultivar; instituir; fundar}. Para o caso da atividade notarial, entendemos que os melhores significados para o verbo criar, ou seja, aqueles que realmente têm identificação com a função notarial são os de: transformar, produzir, cultivar e o de instituir. A criação como transformação quando o notário traduz um comportamento social já solidificado em uma prática relacionada a sua atividade, e como exemplo disto, podemos citar, no caso do Brasil, a formalização da escritura pública contendo declaração de união estável. A união estável já é uma prática social reconhecida constitucionalmente e equiparada ao casamento. Todavia, diferentemente do casamento, não possui documentação no Registro Civil de Pessoas Naturais. Desta circunstância decorre o fato de que, por ocasião de demandas judiciais, como por exemplo, o inventário, a prova da união estável geralmente é feita através de testemunhas ou de outros documentos, que não uma certidão com fé pública.

Para suprir esta ausência e principalmente os anseios da sociedade, os notários começaram a redigir escrituras públicas contendo a declaração de que os comparecentes vivem em união estável. Tal documento possui a característica de documento público, com presunção de veracidade juris tantum, e revestido de fé pública decorrente da assinatura do notário. Ora, com este exemplo fica clara a existência de uma atividade criadora por parte do notário.

Partindo da afirmação muito pertinente de Edgar Bodenheimer 46, propomos uma reflexão comparativa entre a função judicial e a do notário, para concluir que enquanto aquele trabalha na resolução de questões cujas raízes estão no passado, ao notário cumpre a tarefa de contribuir com a construção da ordem jurídica do futuro, na exata medida em que, ao produzir um ato notarial, deve levar em conta as relações dele decorrentes, e que se projetam para o futuro.

O modelo positivista do iluminismo racionalista, buscando evitar as arbitrariedades do Antigo Regime, apresentava o seguinte enunciado: DURA LEX, SED LEX, traduzindo-se {é necessário que a justiça tenha olhos vendados, que não veja as conseqüências do que faz 47.}

O fracasso do ideal positivista se deu em função de que a aplicação do direito deve ser informada pela capacidade de valorização dos fatos em questão das normas, cujo sentido precisa ser aferido em conexão com a intrínseca variabilidade do contexto histórico cultural para que foram concebidas e cuja evolução precisam acompanhar 48.

Com essas observações queremos deixar registrado o entendimento de que o juiz é criador de direito, o que por muitos pensadores e doutrinadores foi e ainda é negado, sem se conceber sua atividade como a de ser a boca da lei. Reconhecendo-se, pois, a atividade do juiz como criadora do direito, é perfeitamente possível aceitar a atividade criadora do notário e até mesmo do advogado, no desempenho de suas atribuições. Superada esta questão, e admitindo-se a função criadora do juiz, como primeiro passo para afirmar a também atividade criadora pelo notário, passamos a analisar as diferenças no âmbito de atuação deste e daquele, utilizando os sábios ensinamentos de Carlos Nicolás Gattari.

Gattari, convencido da atividade criadora do juiz, afirma que o direito não nasce apenas com a sentença prolatada pelo juízo 49. Refere que pautar a criação do direito pela sentença é tão esdrúxulo, que significaria o mesmo que dizer que a saúde nasce nos hospitais 50. O autor refere que o notário desempenha suas atividades de acordo com a norma legal, contribuindo para criação do direito concreto ao redigir com suas próprias palavras, técnicas ou costumes o contrato que instrumentaliza ao interpretar e adequar a vontade das partes, realizando as mesmas operações com as mesmas normas legais que aplica o juiz. Haveria, deste modo, uma semelhança nas duas atividades, em que pese serem um tanto distintas. De modo que, se a crítica ao positivismo se funda no fato de ser impraticável a tarefa do juiz como mero [aplicador] de uma regra (boca da lei), mais ainda se torna inviável tal tarefa ao notário, já que a essência de sua atribuição implica a adaptação, adequação e interpretação da vontade das partes para formalização do instrumento público.

No que diz respeito às diferenças entre a função judicial e a função notarial, podemos destacar a independência do notário – reafirmada no capítulo I, em que deixamos claro que não se trata o mesmo de servidor público. Assim, enquanto a atividade criadora judicial se depara com no mínimo cinco limites dificilmente suscetíveis de serem ultrapassados, segundo Plauto Faraco de Azevedo 51, o notário possui uma independência no exercício de sua atividade, independência esta que decorre de lei que a concede e reconhece, que possibilita a criação do direito.

Em suas conclusões, Gattari esclarece que a criação do direito pode ocorrer de três maneiras diferentes: pela aplicação da norma legal, pela interpretação da norma legal ou pela integração da norma legal. Ressalta que a maioria dos autores reconhece como criadores do direito apenas o legislador e o juiz, sendo que o juiz atua a posteriori, utilizando a norma legal e o contrato pré-constituídos. Por outro lado, menciona que a vontade formalizada pelas partes sob a forma de contrato se torna lei entre as partes, fazendo nascer um dever de submissão a esta lei. A partir disto, conclui que o notário ao aplicar, interpretar e integrar a norma utiliza exatamente a mesma metodologia que o juiz para criação do direito, colaborando para a criação do direito na medida em que tem competência, qualificação e legitimidade para formalizar a vontade das partes. Neste ponto, chama atenção o autor para o fato de que o notário cria o direito antes do juiz, pois o aplica, interpreta e integra antes daquele. Afirma, ainda que em sua atividade criadora, o notário é muito mais livre que o juiz, já que atua sobre a situação jurídica presente e futura, enquanto que o juiz somente pode criar sobre a situação jurídica pré-existente 52.

3. NOTÁRIO CRIADOR DE DIREITO X LEGISLADOR

3.1. Interpretação como atividade criadora

Os autores que se dedicam ao estudo do direito notarial apontam como sendo uma das funções do notário a interpretação da lei e da vontade das partes, como já vimos nos capítulos anteriores.

Juridicamente, a interpretação define-se como a declaração precisa do conteúdo e do sentido das normas 53. Para a escola de exegese, também conhecida como método tradicional, o intérprete deve se limitar a pesquisar a vontade do legislador 54. Em contraposição, temos o pensamento desenvolvido por François Gény, que criou a chamada técnica da livre investigação científica do direito, para quem o objeto de estudo do intérprete é a vontade legislativa e não a vontade do legislador 55. Na obra datada de 1902, François já refere que por vezes a lei escrita será completada pelos costumes. Mesmo assim, haverá pontos em que o jurisconsulto poderá não encontrar resultados claros nem na lei e nem nos costumes, e terá de pensar diretamente na natureza das coisas, questionando a si próprio os elementos sociais que deverão norteá-lo. Para ele, todos os elementos de investigação social devem desempenhar seu papel na interpretação jurídica, cabendo ao intérprete saber reconhecer o valor próprio de cada um e, assim, classificá-los. Chama a atenção para o fato de ser inútil pretender enquadrar todas as soluções necessárias em um sistema de teoremas precisos e denominados pela lógica pura, sendo necessário não perder de vista o fato de que a natureza dos problemas a serem resolvidos deixará sempre um lugar à apreciação subjetiva do intérprete 56.

Eduardo Espínola afirma que a finalidade da interpretação não é apenas reconhecer o pensamento do legislador, mas determinar o verdadeiro sentido das normas jurídicas, declarando-lhes seu conteúdo. O autor segue expondo que para alguns autores, e cita Paula Batista, somente as leis obscuras necessitariam de interpretação. Espíndola mesmo se posiciona contrariamente àqueles, afirmando que inexiste distinção entre leis enunciadas com precisão ou leis obscuras, podendo qualquer uma delas ser objeto de interpretação, admitindo que até os costumes podem ser objeto de interpretação 57. Também entendendo que toda a lei tem e deve ser interpretada, mesmo quando clara, encontra-se Paulo Dourado de Gusmão. O autor 58 refere que a obscuridade não é condição da interpretação.

Segundo Mauro Capelletti 59 cabe ao intérprete dar vida nova a um texto que por si mesmo é morto, que se constitui em símbolo do ato de vida de outra pessoa. O autor refere que a interpretação legislativa ocorre da mesma forma que a interpretação das artes ou da literatura, e cita como exemplo a comparação entre a música e a lei. No caso da música, por exemplo, cada intérprete traduzirá os símbolos que compõem a partitura – símbolos universais – com suas variações e nuances individuais, e isto acontecerá independentemente do fato de o intérprete permanecer fiel ao texto que tem diante de si. Por conseqüência, o intérprete será sempre forçado a ser livre 60.

Para Clóvis Beviláqua interpretar a lei é revelar o pensamento que anima suas palavras.

Cumpre esclarecer que quando se fala em interpretação legislativa e de vontade, consideramos como ultrapassado o pensamento ligado ao positivismo normativo, sobre o qual traçaremos algumas observações aliadas aos críticos das tradições justinianas e montesquianas. No que diz respeito ao reconhecimento da atividade interpretadora dos operadores do direito, em que pese termos plena convicção da existência e da necessidade da mesma, referimos que muitos doutrinadores ainda influenciados pelas idéias iluministras se recusam a admiti-la.

Vejamos, então, rapidamente os fundamentos e a ideologia do positivismo normativo, para que fique claro nossa repúdio a tal sistema. O positivismo veio como tentativa de solução para acabar com as decisões arbitrárias que passaram a ser comuns no período Antigo. Juntamente com o ideal da separação dos poderes, estava a definição do âmbito da atividade de cada um dos poderes, sendo que todos deveriam funcionar harmoniosamente, de forma independente e autônoma, sem haver interferência de um no campo de atuação do outro. Dentro desta concepção, ao poder legislativo cabia a elaboração de leis claras e precisas, para que o poder judiciário pudesse desempenhar seu papel único e exclusivo de {dizer o direito}. Assim, do ponto de vista positivista, o juiz não tinha atribuição, nem poder e, porque não dizer, nem necessidade de interpretar a lei, já que esta lhe vinha às mãos com clareza e precisão incontestáveis. Ainda seguindo este raciocínio, se o poder judiciário não podia interpretar, assim também não o podiam fazê-lo os outros aplicadores do direito, como o notário, por exemplo 61. Como mencionado, tal posicionamento nasceu sob a influência da tradição justiniana e montesquiana que reconhecia no juiz uma atividade puramente cognoscitiva e mecânica, limitando-se, no desempenho de sua atividade, a ser a {inanimada boca da lei}62. Quando a existência de uma atividade interpretativa era reconhecida, os autores ressalvavam que a mesma era única e a correta.

Os movimentos contra o positivismo jurídico nasceram principalmente a partir da metade do século XX, como leciona Ovídio Araújo Baptista da Silva 63, representados por várias escolas de pensamento, como a sociological jurisprudence e o legal realism nos Estados Unidos, a Interessenjurisprudenz e a Freirechtsschule na Alemanha, e o método da libre recherche scientifique, de François Gény 64 em França, para citarmos alguns. Aliás, como já mencionamos os fundamentos do método de François Gény, interessa mencionar seu argumento às críticas lançadas a seu pensamento. Sobre estas críticas, especialmente aquela que acusa o método de abrir espaço para a arbitrariedade, o autor esclarece que no sistema do positivismo jurídico existe apenas uma ilusão daqueles que acreditam haver um interpretação estrita dos textos legais, pois na realidade, a partir do pensamento concreto do legislador não se encontra na lei nada além do que nela se quer pôr 65.

Discordando totalmente do pensamento iluminista e aderindo ao pensamento divulgado pelas modernas escolas mencionadas, entendemos que tanto o juiz quanto qualquer operador do direito atuam na condição de intérprete, e nesta interpretação acabam criando direito. Para enriquecer nossa argumentação citamos a obra de Mauro Capelletti, dedicada exclusivamente ao estudo sobre a atividade criadora dos juízes, que entendemos ser também aplicável ao notário. O autor italiano, ao explicar que os termos interpretação e criação não são antagônicos, esclarece que no desempenho da atividade de interpretação do direito legislativo sempre haverá criação 66. Refere, ainda, a revolta contra o formalismo como razão para o reconhecimento da atividade criativa no âmbito judiciário.

Com muita propriedade, também, estão as críticas lançadas contra o positivismo formuladas por Ovídio Araújo Baptista da Silva, na obra {Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica}. O doutrinador faz uma análise profunda acerca da mudança pela qual o sistema de direito passou ao longo dos séculos, desde o direito romano, que é a base para todo o direito moderno e atual. Fixando sua crítica no âmbito do processo civil, o autor ataca os ideais positivistas, demonstrando que os mesmos são totalmente inadequados para o direito 67.

Eduardo Espínola 68 explica que para os adeptos à escola do direito livre algumas leis são rígidas e não suportam interpretação; entretanto, há leis suscetíveis de complementação, leis que são destinadas a receber do intérprete o desenvolvimento que o legislador não podia dar.

Sobre a importância da atividade interpretadora nos fala Clóvis Beviláqua 69:

{O intérprete, esclarecendo, iluminando, alargando o pensamento da lei, torna-se um fato da evolução jurídica. É certo que a sua opção é limitada pelo próprio edito da lei, e se êste recusa aceitar as modificações sociais, o intérprete nada mais tem que fazer senão esperar que o legislador retome a sua emprêsa atrasada e, enquanto esse momento não chega, pedir à razão jurídica que lhe revele a norma a seguir.}

Por outro lado, há que se ter em mente que os diversos intérpretes não são seres inanimados, ao contrário, carregam convicções e ideais que lhes são intrínsecos e que inevitavelmente exercem influência quando da interpretação Neste sentido se destaca a sábia lição de Espínola 70 ao referir que pode a lei apresentar diferentes significados por seus intérpretes, senão vejamos:

{É que como fator principal, se vê que é diversa a forma de entender uma mesma norma por vários intérpretes que chegam a resultados diferentes, quando só um dêles pode chegar ao que pensou o legislador, se é que algum assim o fêz.}

A este respeito, Ovídio Araújo Baptista da Silva 71 cita que até mesmo Kelsen, considerado a maior expressão do normativismo moderno, já admitia que a norma jurídica pode ter diversas interpretações permitidas e legítimas, senão vejamos, [verbis]:

{… a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no acto do aplicador do Direito… A teoria usual da interpretação quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipóteses, apenas uma única solução correta (ajustada) e que a justiça (correção) jurídico-positivista desta decisão é fundada na própria lei. Configura-se o processo desta interpretação como se se tratasse tão-somente de um ato intelectual de classificação e de compreensão, como se o órgão aplicador do Direito apenas tivesse de pôr em ação o seu entendimento (razão), mas não a sua vontade… (Teoria pura do direito, 3a ed., port. Coimbra, 1974, p. 467).}

Assim, considerando que o notário é operador do direito e trabalha diretamente com a lei, e portanto, considerando que a atividade interpretadora traz em si a criação, sua atividade criadora também se revela através da interpretação.

3.2. O notário intérprete e criador do direito

No item anterior esclarecemos as razões pelas quais entendemos que o positivismo jurídico se mostra insuficiente e inadequado para a aplicação do direito. Também, já esboçamos nosso entendimento no sentido de considerar o notário, enquanto operador do direito, um intérprete. No caso do notário haverá interpretação tanto da vontade das partes, que será traduzida e formalizada no instrumento público, quanto da lei, que é o instrumento por ele utilizado no exercício de sua função delegada. Por outro lado, seguindo a lição de Mauro Capelletti, consideramos que quando houver atividade interpretadora, haverá criação, pois esta é ínsita àquela.

A atividade interpretadora do notário existirá em diferentes hipóteses, podendo-se afirmar que quando o notário está diante de uma norma legal e busca seu conteúdo e sentido, estará realizando atividade interpretadora. Do mesmo modo, estará interpretando e, portanto, criando, quando se deparar com uma situação de inexistência de norma, ou quando houver lacuna na lei.

Concordamos em parte com os ensinamentos de autores como Paula Batista, de que há determinadas normas que são rígidas e não propiciam vasta interpretação. Todavia, intencionalmente ou não, em muitos casos a norma se apresenta aberta, possibilitando e até exigindo uma complementação, que necessariamente ocorrerá através da interpretação.

Deste modo, quando no exercício de sua função o notário se deparar com uma situação em que não haja norma jurídica expressa, deverá recorrer às outras normas, à analogia, ou até mesmo aos costumes para suprir a lacuna ou para complementar o que a norma deixou em aberto.

Por outro lado, vítima dos excessos do positivismo, nosso ordenamento em alguns casos peca pelo excesso de formalismo, apresentando preceitos legais totalmente fechados e rígidos, exigindo do notário e dos operadores do direito uma posição mais conservadora. Vale lembrar, todavia, que neste caso novamente o costume desempenha um papel relevante, por que são vários os exemplos de normas contidas em nossos Códigos que perderam sua vigência por total desuso, decorrente certamente da incompatibilidade com a realidade contemporânea. Outra situação com a qual o notário pode se deparar, assim como pode o juiz ou outro operador do direito, é a lacuna. E quando se deparar com um caso em que não houver lei, código, doutrina ou jurisprudência sobre o assunto, o notário deverá recorrer à analogia. A analogia, conforme nos explica Paulo Dourado de Gusmão é a aplicação de um princípio jurídico, estatuído para um caso a outro que, ainda que não seja idêntico, é semelhante ao previsto pelo legislador, informando, ainda, que a doutrina reconhece dois tipos de analogia: a analogia legis e a analogia juris. No primeiro caso é tomado um caso similar, no segundo, uma matéria análoga 72.

Cumpre sempre ressaltar que a interpretação pelo notário deve obedecer o critério discricionário, estando absolutamente afastada a hipótese de interpretação arbitrária. Cremos que a observância deste critério se faz através da fiscalização direta realizada pela Corregedoria Geral de Justiça. Quando interpreta a lei, o notário não pode se limitar apenas ao texto e às palavras, deve ter em mente as necessidades sociais e as exigências da justiça e da eqüidade. Assim, entendemos que a interpretação não pode ser apenas formal, devendo ser, antes de tudo, real, humana e principalmente útil. Neste sentido, esclarecedora a lição de Paulo Dourado de Gusmão 73, quando afirma, [verbis}:

{…o sentido atual da norma tem que ser compatível com o texto interpretado e com o resto do sistema jurídico. Portanto, a letra da lei interpretada e o sistema jurídico, a que ele pertence, limitam a liberdade do intérprete. Há um momento em que o intérprete não pode ir além, momento em que não pode mais atualizar, sob pena de abandonar o direito constituído, para criar direito, a pretexto de interpretá-lo. Isto porque a norma tem potencialidades limitadas, que acabam sendo esgotadas.}

Até este ponto, procuramos demonstrar que efetivamente o notário é criador de direito. Cria através dos costumes, de forma quase que natural, pois tem contato intenso com a sociedade e contato saudável, ou seja, no momento muito anterior ao litígio, no momento que antecede inclusive a formação das obrigações. Cria, ademais, ao interpretar a vontade das partes que diante dele comparecem, e cria ao interpretar a legislação vigente, trabalhando, neste sentido, como verdadeiro mediador que instrumentaliza as vontades de acordo com a lei, sempre com total imparcialidade.

A importância do reconhecimento de uma atividade criadora no âmbito da função notarial está relacionada com a própria situação do direito em nosso país, que é dramática. O poder legislativo há muito não tem dado conta de cumprir com seu papel, sendo que muitas vezes as leis editadas quando entram em vigor já não mais atendem às necessidades sociais. Exatamente por isso o poder executivo tem incessantemente legislado, através da edição de Medidas Provisórias, que de provisórias nada tem, eis que acabam se eternizando e funcionando como se leis fossem. A par disso, podemos citar o quadro caótico por que passa o poder judiciário, que não dá conta de julgar o demasiado número de processos. Ainda sobre as leis, não nos esqueçamos da avalanche de reformas, que sem escrúpulos, são enxertadas nos códigos para {maquiar} aquilo que não dá mais para disfarçar. Dentro de todo este contexto, tem se sobressaído toda e qualquer forma extrajudicial de solução de conflitos, sendo a prevenção o maior trunfo dos membros de nossa sociedade. Por isso, e exatamente por isso, que a função notarial, muitas vezes depreciada, é extremamente importante e deve ser destacada e reconhecida. O notário, ao contrário do juiz, desenvolve todo o seu trabalho antes do litígio, e com isto se encontra em situação privilegiada e, ao mesmo tempo, de grande responsabilidade. Quanto maior for a confiança dos membros da sociedade na pessoa do notário, maior será sua intervenção na realização dos negócios jurídicos, e maior será a segurança das pessoas que negociam. Sendo a atividade notarial uma função estatal delegada, cumpre ao notário observar regras muito semelhantes as que o juiz observa, especialmente no que diz respeito à imparcialidade, havendo razão para de sobra para o incentivo ao {uso} do notário e para sua valorização junto à sociedade. O reconhecimento da atividade criadora tem por finalidade precípua a diminuição da enorme distância entre as leis e os fatos sociais.

A atividade criadora de direito do notário deve se desenvolver incessantemente, sendo seu dever receber os elementos do meio exterior – social – e elaborá-lo para em seguida projetá-los através dos instrumentos que formaliza.

Ademais, é preciso ter em mente que o notário, no exercício de suas funções, atua diretamente na chamada jurisdição voluntária e isto é reconhecido pelos doutrinadores mais respeitados dos diversos ordenamentos jurídicos.

4. ATA NOTARIAL – UM EXEMPLO CONCRETO DA FUNÇÃO CRIADORA DO NOTÁRIO NO BRASIL

No primeiro capítulo nos ocupamos em demonstrar que a atividade notarial se desenvolve com autonomia e independência, ressaltando nosso entendimento de que o notário, em que pese desempenhar função delegada do estado, não é servidor público, e portanto não está submetido ao regime e aos princípios aos quais os servidores públicos estão sujeitos. Nos capítulos segundo e terceiro expusemos as razões que nos levam a crer na existência de atividade criadora de direito pelo notário, atividade criadora que ocorre através da interpretação dos textos legais e da vontade das partes e através da utilização dos costumes, que constituem fonte de direito reconhecida em nosso ordenamento.

Para comprovar efetivamente que o notário cria direito, trazemos como exemplo prático um instituto que, após uso reiterado pelo notários brasileiros no desempenho de suas atividades em resposta a uma necessidade dos membros da sociedade, tornou-se regra legislativa. Trata-se da ata notarial, que foi inicialmente regulamentada pela Consolidação das Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, em 1990, e a partir de 1994, passou figurar no capítulo II, seção II, da Lei Federal 8.935, de 18 de novembro de 1994.

O Estado do Rio Grande do Sul foi o precursor ao tomar a iniciativa de normatizar a ata notarial na Consolidação das Normas da Corregedoria Geral de Justiça, através do Provimento 03/90, que inseriu nos artigos 638, 639 e 640 as seguintes redações, [verbis]:

{Art. 638. Ata notarial é a narração de fatos verificados pessoalmente pelo Tabelião.}

{Art. 639. A ata notarial conterá:

     

  1. local, data de sua lavratura e hora;
  2.  

  3. nome e qualificação do solicitante;
  4.  

  5. narração circunstanciada dos fatos;
  6.  

  7. declaração de haver sido lida ao solicitante, e, sendo o caso, às testemunhas;
  8.  

  9. assinatura do solicitante, ou de alguém a seu rogo, e, sendo o caso, das testemunhas;
  10.  

  11. assinatura e sinal público do Tabelião.}

{Art. 640. Cópias de atas notariais serão arquivadas em pasta especial no Tabelionato.}

Os artigos supra citados são o resultado de uma intensa negociação do Colégio Notarial do Rio Grande do Sul com a Corregedoria Geral de Justiça do Estado até a aceitação de proposta que criou dispositivos legais para o instituto, reforçando-se que o mesmo há muito já integrava o âmbito da prática notarial.

A Lei Federal 8.935/94, em que pese reconhecer a ata notarial na seção que trata da competência e das atribuições do notário, foi muito tímida e se limitou a mencionar a competência do notário para autenticar fatos (artigo 6o, inciso III) e lavrar atas notariais (artigo 7o, inciso III), não havendo qualquer outra menção ao instituto. Vejamos os artigos:

{Art. 6º Aos notários compete:

III – autenticar fatos.}

{Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

III – lavrar atas notariais.}

Sabemos que são poucos os estados de nossa Federação que se preocuparam em legislar sobre o assunto, seja pela edição de lei estadual seja através de provimento ou resolução de suas Corregedorias, havendo, ainda, uma lacuna legislativa. Para resolver estas questões não previstas em lei, cabe ao notário recorrer aos ensinamentos da doutrina estrangeira, onde certamente obterá orientações significativas, já que em vários países a ata notarial recebeu atenção maior do legislador, podendo citar-se o México, por exemplo, país em que a ata notarial está prevista com maior detalhamento na própria lei notarial 74. Aplicando, então, a analogia e os costumes, o notário, quando solicitado, redigia documento contendo a narrativa relativa a um fato que este presenciou.

Cumpre mencionar que os artigos constantes na Consolidação das Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul e até mesmo a singela referência na legislação federal são a prova concreta da atividade criadora de direito que o notário desenvolve no desempenho de suas funções. Dizemos isto, baseados no fato real de que a regulamentação legislativa do instituto se deu em resposta a uma prática que se repetia reiteradamente na rotina de trabalho dos notários. Aliás, para comprovar que a utilização da ata notarial é muito anterior a sua legislação, fizemos questão de transcrever nesta oportunidade os artigos 39 e 40 do Anteprojeto de Lei Notarial elaborado pelo Colégio Notarial do Brasil, Secção do Rio Grande do Sul, datado de 1978, [verbis]:

{Art. 39. Reputam-se verdadeiros os fatos narrados por tabelião em ata notarial, a requerimento do interessado ou de ofício, e que ele pessoalmente tenha verificado.}

{Art. 40. A ata notarial conterá:

I – se a requerimento:

     

  1. local e data de sua lavratura;
  2.  

  3. nome e qualificação de quem a solicitou;
  4.  

  5. narração circunstanciada dos fatos;
  6.  

  7. declaração de ter sido lida ao solicitante, e, sendo o caso, às testemunhas, ou de que a leram;
  8.  

  9. assinatura do solicitante, e, sendo o caso, das testemunhas, bem como do tabelião, encerrando o ato.

II – se de ofício:

     

  1. local e data de sua lavrarura;
  2.  

  3. narração circunstanciada dos fatos;
  4.  

  5. assinatura do tabeliaão.

Parágrafo único – Recusando-se o solicitante a assinar a ata a requerimento, o tabelião declarará a circunstância antes de subscrever.}

Pois em 1978 já havia um movimento liderado pelo Colégio Notarial do Rio Grande do Sul, voltado para criação de dispositivos legais na lei notarial, que dispusessem acerca da ata notarial. Chama atenção, inclusive, o fato de que a redação proposta, como se verá mais adiante, parece-nos bem mais coerente, completa e significativa, em relação àquela efetivamente constante na atual Lei Federal.

Algumas questões merecem atenção quando se trata da ata notarial, especialmente o cuidado que se deve ter em diferenciá-la da escritura pública, que constitui um dos documentos mais conhecidos de competência do notário, senão o mais conhecido. A doutrina refere como principal diferença entre a ata notarial e a escritura pública o fato de que naquela o notário faz uma narrativa de atos ou fatos que estão acontecendo ou aconteceram e que foram ou são por ele presenciados. Já na escritura pública, o notário é responsável pela elaboração de um documento contendo a declaração de vontades de pessoas, constituindo, assim, um negócio jurídico. Na doutrina estrangeira podemos citar Carlos Emérito González 75, que aponta outro autor como sendo o que melhor diferencia a ata notarial e a escritura pública – Nuñez Lagos. Este, em síntese, explica que as atas notariais declaram um fato que não constitui uma declaração de vontade, ao passo que a escritura tem por conteúdo justamente uma declaração de vontade, que constitui um negócio jurídico.

A doutrina estrangeira também se preocupa em classificar as atas em dois tipos distintos, reconhecendo a existência das atas de percepção e das atas de protocolização, de notificação ou de requerimento 76. Em nosso ordenamento tal distinção inexiste. O artigo da Consolidação de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul menciona apenas que as atas notariais são a narração de fatos, dando-nos a idéia de que em nosso ordenamento somente existem ata notariais de percepção.

Merece destaque a determinação constante no artigo 640 da Consolidação das Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, que se refere à forma pela qual a ata notarial será mantida no tabelionato, determinando que o notário deverá arquivar cópia da ata que confeccionar em pasta especial. Ora, quando o legislador determinou o arquivamento em pasta especial, afastou o arquivamento da ata notarial nos livros de notas, livros típicos nos quais são protocolados os instrumentos públicos confeccionados pelo notário. Há dúvida quanto a razão ou a justificativa para afastar o arquivamento da ata notarial nos livros notariais.

Outra observação importante está relacionada também à forma de arquivamento, que reflete na própria qualidade da ata como documento público ou particular, pois no caso dos instrumentos públicos, como as escrituras públicas, o documento original fica protocolado no livro de notas e as cópias ou traslados dele extraídos são fornecidos às partes ou aos interessados. Já no caso da ata notarial isso não acontece. O notário simplesmente fica com uma cópia da ata notarial, que será arquivada em um arquivo especial, sendo que o original será entregue ao solicitante/requerente. Como conseqüência, podemos referir que, permanecendo sob a forma de protocolo em livro de notas, a ata notarial tem sua função pública reforçada, pois deixa de ser patrimônio do particular (solicitante) para ser propriedade pública, que permanece sob os cuidados do notário 77. Entendemos que, por medida de segurança e inclusive para que a ata notarial possa ser considerada instrumento público, da mesma forma que a escritura pública o é, a lei deveria ter determinado seu protocolo em livro de notas do tabelionato. Este é procedimento adotado em outros países, e, em nossa opinião, não há razão para que este não seja o procedimento aqui.

A preocupação com relação à forma de arquivamento da ata notarial tem razão de ser, pois a ata notarial pode alcançar uma importância muito grande quando considerada como prova pré-constituída confeccionada por agente que tem fé pública, especialmente se tivermos em mente a relevância do papel da prova em nosso ordenamento jurídico. A menção se dá pois nosso sistema processual ainda tem como herança a tradição de que o verdadeiro processo é o de conhecimento – aquele com a maior amplitude e profundidade em matéria de prova, levando ao juiz a uma cognição plena. Tal posição nos dias de hoje se mostra altamente discutida, mas não podemos esquecer que ainda é a vigente no sistema processual civil brasileiro. Reforçando o caráter probatório da ata notarial, o autor chileno Eugênio Gaete Gonzalez, em obra dedicada exclusivamente à ata notarial, esclarece que a mesma serve como prova pré-constituída, que antecede a existência de algum processo, tendo, assim, verdadeiro sentido cautelar 78.

Retomamos o parágrafo em que referimos a possibilidade de o legislador ter determinado o protocolo da ata notarial em livro de notas, equiparando-a, deste modo à escritura pública, pois, em que pese a existência de divergência no ordenamento jurídico pátrio, entendemos que a ata notarial é um instrumento público. Para justificar esta posição, adotamos a classificação dos instrumentos públicos proposta por Carlos Emérito González. Para este autor, os instrumentos públicos podem ser administrativos, judiciais e notariais, sendo que o instrumento público notarial pode ainda ser classificado em principal ou secundário 79. Os instrumentos públicos principais são representados pelas escrituras públicas, instrumentos que contêm atos ou negócios jurídicos e que permanecem arquivados no tabelionato. Os instrumentos públicos secundários referem-se àqueles que não ficam arquivados, como por exemplo as autenticações, o instrumento de aprovação de testamento cerrado e as próprias atas notariais. A partir da orientação do artigo 640 da Consolidação de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, podemos afirmar que no estado do Rio Grande do Sul as atas notariais são instrumentos públicos secundários.

Observando-se o conceito atribuído por Cláudio Martins ao termo instrumento, verificamos que, após referir que o mesmo possui sentido extenso, afirma sua definição jurídica como ato escrito capaz de produzir efeitos jurídicos 80. Se considerarmos esta definição, então a ata notarial também se constitui instrumento público, pois não haverá quem possa negar-lhe a capacidade de produzir efeitos jurídicos 81.

Antonio Augusto Firmo da Silva 82 afirma que instrumento público para nosso ordenamento jurídico é a escritura pública, que representa genericamente os atos e negócios jurídicos de competência notarial. O autor destaca, ainda, que o instrumento público notarial obedece sempre normas impostas por lei, regulamentos e provimentos, revestindo-se de forma legal 83. Mais uma vez, a partir destes ensinamentos é possível concluir que a ata notarial constitui um instrumento público, no caso, secundário, pois tem forma legal – o artigo 639 CNCGJ determina os requisitos da ata notarial -, mas não está protocolada nos livros de notas do tabelionato, já que o artigo 640 da CNCGJ determina que a ata notarial deverá ser arquivada em pasta especial.

Para Carlos Emérito González 84 o instrumento público notarial tem três requisitos essenciais: a) a configuração do instrumento; b) as partes contratantes; c) o notário. A configuração do instrumento diz com a forma legal e a redação, sendo que esta última deverá obedecer uma seqüência lógica. Sobre as partes contratantes, devem ser observadas a identificação, a capacidade e a outorga. Por último, faz-se necessária a firma do notário, portador de fé pública, elemento este essencial para dar autenticidade ao instrumento. Tomando estes requisitos concluímos que a ata notarial em nosso ordenamento jurídico é instrumento público, eis que: obedece uma forma legal, sendo exigida uma seqüência lógica na narrativa do notário; há determinação legal para constar na ata notarial o nome e a qualificação do solicitante, além da sua assinatura; e, por fim, a assinatura e sinal público do notário.

O autor espanhol Enrique Gimenez-Arnau 85 ao tratar das classes dos documentos notariais, divide-os em documentos notariais com valor de instrumento público e sem valor de instrumento público. Os documentos notariais com valor de instrumentos públicos são classificados em: protocolizados, que abrangem os originais e as cópias de escrituras e atas em sentido estrito; e não protocolizados, que incluem todas as atas em sentido amplo, incluindo-se as legalizações, as autenticações de firma, as certidões de existência e vigência de leis e as traduções. A partir dos ensinamentos do autor, é possível verificar que o mesmo considera as atas notarias correspondentes à narrativa de fatos como documento público com valor de instrumento público, já que as mesmas não se encontram enumeradas no rol das atas em sentido amplo. O autor esclarece, ainda, quais tipos de atas são protocoladas e quais deixam de ser protocoladas, ressaltando que tanto umas quanto as outras são verdadeiros instrumentos públicos 86.

Firmo da Silva 87 refere que para Clóvis Beviláqua instrumento público é o escrito por oficial público, no âmbito de suas atribuições, observadas as formalidades legais. Levando em conta que a ata notarial está prevista em dois artigos distintos da Lei Federal – artigo 6o, inciso III e artigo 7o, inciso III -, que definem as atribuições e competências do notário, não resta dúvida de que a mesma é instrumento público.

Cumpre ressaltar que Antônio Albergaria Pereira 88, ao comentar o artigo 7o, inciso III, da Lei 8.935/94, faz referência que a ata notarial deve ser registrada no livro de notas do notário, o que nos parece ser mais do que lógico, com a devida venia.

No que diz respeito ao conteúdo da ata notarial, Eugênio Gaete Gonzalez menciona que somente poderão ser elaboradas atas relativas a fatos que não atentem contra a moral, os bons costumes ou a ordem pública, ou seja, que representem o exercício lícito de um direito. Como exemplo, o autor refere que o notário não poderá invadir uma propriedade privada sem autorização do dono para fazer a narrativa de um fato, sob pena de estar ultrapassando os limites próprios do exercício de suas funções. Praticando uma conduta como esta, o notário estaria desrespeitando o princípio da legalidade. Outro dever a ser observado está relacionado ao princípio da inescusabilidade, ou obrigatoriedade, pelo qual o notário não pode se escusar ou deixar de atuar naqueles assuntos para os quais é solicitado. No Chile, conforme informa o autor, este princípio encontra ressalva apenas na justa causa e na competência. Por último, deverá o notário cumprir com seu dever de objetividade e de observância das formas. Isto significa que, na elaboração da ata, o notário não poderá efetuar apreciações ou emitir opiniões pessoais subjetivas a respeito dos fatos que está tomando conhecimento. Neste sentido, o autor destaca que se trata de tarefa dificultosa, especialmente quando o profissional estiver diante da elaboração de uma ata de percepção 89.

Tais deveres são da maior relevância, todavia, não há sequer uma referência a elas em nossa legislação. Nem por isso o notário poderá deixar de observar estes cuidados quando da elaboração da ata notarial, eis que totalmente compatíveis com os princípios que regem a atividade notarial no Brasil.

Como elementos formais gerais da ata notarial, Eugênio Gaete Gonzalez cita: a) o requerimento; b) ato material de comprovação; c) a narração expositiva; d) a documentação anexa; e) a autorização de ata. Vejamos o que significam estes elementos e no que eles são compatíveis com as exigências contidas em nossa legislação. Explica ele que o requerimento é exigido já que o notário não pode atuar ex officio, mas esclarece que este poderá ser escrito ou oral, que deverá ser sempre lícito e que deverá sempre constar na ata. A letra e) do artigo 639 da CNCGJRS menciona que a ata notarial deverá conter a assinatura do solicitante, levando-nos a concluir que o requerimento é implícito, e não havendo determinação expressa, poderá ser escrito ou oral. O autor esclarece que o ato material de comprovação é a realização material do requerimento, que poderá ocorrer através da observação de fatos – nas atas de percepção; ou através das atas de certificação. O ato material constitui o fato ou os fatos sobre os quais recaem a ata e que deverão ser redigidos pelo notário, formando a ata propriamente dita. Tal elemento não consta expresso nos artigos que cuidam da ata notarial em nosso ordenamento, mas parece natural que o fato a ser narrado precise existir para a elaboração da ata. A narração expositiva é definida como o ato pelo qual o notário faz o traslado do ato material de comprovação para o documento escrito, de forma precisa e objetiva 90. Neste caso o artigo 639, na letra c) é claro ao mencionar que ata notarial conterá a narração circunstanciada dos fatos. Sobre a documentação que deverá acompanhar a ata, Eugênio 91 refere que cabe ao notário avaliar a necessidade e a conveniência do acompanhamento de documentos com a ata. Novamente aqui nossa legislação foi omissa. Entretanto, entendemos que o notário é efetivamente a pessoa mais adequada para avaliar a necessidade e a conveniência de eventuais documentos que possam acompanhar a ata notarial. Por fim, temos que a autorização é representada pela firma do notário, de modo a fazer-se autor daquele instrumento. Afirma, assim, que é o ato formal pelo qual o notário passa a ter responsabilidade como autor da ata, passando a responder por ela. Pois este é o último requisito exigido, à letra f) do artigo 639 da CNCGJRS.

Até aqui entendemos já haver demostrado que a ata notarial é um exemplo claro e inequívoco de criação notarial, que teve por conseqüência a posterior intervenção legislativa. Assim como a ata notarial, há outros exemplos do quanto criativa pode ser e é a atividade desenvolvida pelo notário, que merece todo o respeito e a atenção do legislador, eis que constitui rica fonte de interação entre os membros da sociedade e o Estado. Aproveitamos a oportunidade para consignar nossa opinião de que a ata notarial é, sim, instrumento público, que pode e deve ser amplamente divulgado para utilização pelos membros da sociedade, eis que seu valor probatório é inquestionável, sendo que fica aqui a sugestão de alteração do artigo 640, para que a ata notarial possa ser protocolada em livro de notas do tabelionato, como nos parece ser mais adequado. Em realidade, o ideal seria que a Lei Federal 8.935/94 dispusesse mais minudentemente sobre os requisitos para a feitura da ata notarial, adequando, assim, a lei às práticas já desenvolvidas no dia a dia do fazer notarial brasileiro.

5. PERSPECTIVAS DE DESENVOLVIMENTO DA FUNÇÃO CRIADORA DO NOTÁRIO

5.1. Face à evolução legislativa no âmbito privado

A atividade notarial no Brasil, em que pese estar diretamente relacionada ao ramo do direito civil, incidindo especialmente no âmbito das obrigações, das sucessões e do direito de família, entre outros, é anterior à promulgação do Código Civil. Oportuno lembrar que antes da elaboração de uma legislação sob a forma de código contendo as normas cíveis, em nosso ordenamento vigiam as disposições prescritas nas Ordenações, herdadas de Portugal.

O autor do projeto aprovado que veio a se tornar o Código Civil brasileiro foi Clóvis Beviláqua, e a data da promulgação da Lei 3.071 foi 1o de janeiro de 1916. Parece-nos indiscutível que pelo menos parte das disposições contidas nesta lei, ao longo dos anos, foi se tornando inócua, e por mais que haja uma tendência natural de se perpetuar o status quo, é impossível pretender que as regras do século passado em sua integralidade se mantenham inalteradas e adequadas com as necessidades da sociedade atual. Certo também é que a lei jamais poderá prever tudo, uma vez que se trata de uma previsão genérica e abstrata. Justamente por isto, alguns dispositivos do diploma civil sofreram alterações, que em alguns casos se deram através da promulgação de novas leis ordinárias, de alterações no texto constitucional, e em outras pelo próprio desuso pelos aplicadores do direito de determinadas disposições incompatíveis com a realidade. Cumpre destacar, entretanto, que esta é uma constatação em nível mundial, pois examinando a obra {Doctrina Notarial Internacional}92, obra que contém as Recomendações e Conclusões de todos os XXII Congressos Internacionais do Notariado do Tipo Latino, verificamos que, por exemplo, o tema relacionado aos regimes matrimoniais foi objeto de discussão no II Congresso, realizado em Madrid – 1950; no VII Congresso, realizado em Bruxelas – 1963; no VIII Congresso, realizado no México – 1965; no XIII Congresso, realizado em Barcelona – 1975 e no XVIII Congresso, realizado em Montreal – 1986, o que prova que o direito civil está em constante mutação e que o notários se preocupam em acompanhar e discutir estas mudanças. Não seria exagero, aliás, afirmar que, frente aos avanços tecnológicos com velocidade cada vez mais assombrosa, este Congresso poderia se realizar todos os anos, e assim mesmo as matérias jamais estariam esgotadas e sempre nos depararíamos com alterações significativas.

A prática notarial é inegavelmente afetada sempre que tais alterações ocorrem, de forma que se uma lei nova altera as regras da capacidade civil, o notário terá de observar este novo preceito, respeitando as regras de vigência da lei no tempo e espaço.

Como exemplo de dispositivos do Código Civil que foram totalmente alterados por lei ordinária e pela Constituição da República Federativa do Brasil, podemos citar o Título I do Livro I do Código Civil que trata do casamento. Até o advento da chamada Lei do Divórcio, o casamento era instituição que apenas se desfazia com a morte de um dos cônjuges. A Lei 968, de 10 de dezembro de 1949 previa apenas o desquite, que, todavia, não dissolvia o casamento. Posteriormente veio nova alteração legislativa, com o advento da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, trazendo como novidade a dissolução do casamento pelo divórcio 93. Atualmente, no âmbito das relações familiares a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 equiparou a união estável ao casamento 94 e, na prática notarial o que tem acontecido é o comparecimento de casais que vivem em união estável para declarar esta situação através de escritura pública, o que pode ser muito bem comparado à certidão de casamento, expedida pelo Registro Civil. Tal escritura, como mencionado em capítulo anterior, é extremamente importante, pois constitui prova por instrumento público, assegurando direitos legais em caso de falecimento de um dos companheiros. Além disso, podem os contratantes dispor sobre as conseqüências patrimoniais dessa união.

Outra situação fática que tem sido amplamente discutida pelos juristas pátrios e, inclusive internacionalmente, é a união de pessoas do mesmo sexo e sua repercussão nas relações familiares – de sucessão e adoção, por exemplo. Neste caso também cumpre ao notário se manter atento e, em nossa opinião, devendo participar ativamente de tais debates, pois ele, sim, pode trazer informações valiosas e contemporâneas dos anseios que atormentam a sociedade. Da mesma forma, é ele quem acaba encontrando soluções que se prestam à finalidade que pretendem as partes quando o procuram, pois se a lei não reconhece o direito à sucessão para os companheiros do mesmo sexo, tal problema tem sido resolvido através da doação da metade disponível, ou mediante disposições testamentárias. Se é a melhor, acreditamos que não, pois quem vive como se casado fosse, e isso é a própria Constituição que afirma, deve ser considerado casado, e portanto, deve ter o direito à sucessão reconhecido.

O regime legal de bens também é matéria sujeita a alterações freqüentes, sendo que em nosso ordenamento ora era instituído como regime legal o da comunhão total de bens, depois substituído pelo regime da comunhão parcial de bens, que vige atualmente 95. Para o caso de os nubentes optarem por outro regime que não o da comunhão parcial, a legislação determina que o contrato seja feito por escritura pública 96.

O Código de Processo Civil também tem passado por alterações significativas, sendo que em termos notariais, a atenção deve estar sempre direcionada às questões probatórias. O sistema probatório em nosso ordenamento é bastante amplo, propiciando às partes a utilização de meios modernos e de novas tecnologias. O artigo 362 do Código de Processo Civil determina a aceitação de todos os meios de prova, legais e moralmente aceitos, como se verifica:

{Art. 362. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.}

Como o notário tem papel importantíssimo na formação da prova dos negócios jurídicos, pode criar novos meios a serem utilizados futuramente em caso de existir um litígio. Para exemplificar, citamos um caso concreto ocorrido no 1o Tabelionato de Novo Hamburgo, em que ao notário foi solicitada a confecção de uma ata notarial, tendo esta por objeto a narrativa do conteúdo de uma página da internet. O notário acessou a página e narrou todo seu conteúdo, anexando à ata uma via impressa da página da web. O requerente, então, possui uma ata notarial contendo uma narrativa com fé pública que poderá ou não ser utilizada futuramente em litígio, sendo indiscutível o caráter probatório e a legalidade de tal documento, constituindo o mesmo, em nossa opinião já anteriormente defendida, um documento público, nos termos do artigo 364 do Código de Processo Civil, que dispõe, [verbis]:

{Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram na sua presença.}

Importante mencionar a lição de Egas Moniz de Aragão 97, que conceitua o documento público como aquele que se forma perante o oficial público, seja ele escrivão, tabelião ou funcionário.

Por fim, interessa destacar que o notário pode ser uma peça da maior importância para a expansão em nosso país das técnicas de mediação, uma vez que constitui elemento intrínseco de sua função a atividade de conciliar os interesses das partes, agindo sempre como terceiro imparcial e desinteressado em favorecer qualquer um dos comparecentes. Com os conhecimentos que lhe são exigidos e pela característica de verdadeira jurisdição voluntária que o notário desenvolve, quando, por exemplo, é autorizado a fazer um arrolamento extrajudicial, que somente é submetido à homologação em juízo, não há razão para afastar do rol de suas atribuições, a de mediador responsável pela solução amigável de conflitos. Por outro lado, tal solução mais do que conveniente se mostra necessária, pois ao mesmo tempo que nossos Juízes e Desembargadores não têm condições físicas ou materiais para atender a demanda de processos que lhe são apresentados, da mesma forma a sociedade ainda se sente muito insegura com a idéia de permitir que um agente privado possa ser o responsável pela decisão de um conflito. Reconhecendo o Estado esta tarefa ao notário, resolveria os dois problemas expostos.

Com isso, deixamos claro que a atividade notarial antecede até mesmo a codificação das normas do direito civil, ao menos em nosso ordenamento jurídico, o que por si só demonstra a importância desta atividade para o direito e os membros da sociedade, e, que acompanha a evolução legislativa, adaptando-se às novas regras, quando não, criando-as.

5.2. Face ao desenvolvimento das técnicas contratuais e das técnicas de documentação dos atos e dos contratos

A função notarial, para que permaneça como instrumento útil dentro do meio social, além de se adaptar às novas normas legislativas, precisa se adequar às novas tecnologias. Sabemos que isso nem sempre é fácil, principalmente em um país extenso como o nosso, onde as disparidades são gritantes. Se no âmbito estadual é possível constatar diferenças gigantescas entre os estabelecimentos notariais, quiçá no âmbito federal. Ao passo que alguns notários se empenham e esforçam para disponibilizar as tecnologias de ponta, outros colegas precisam se esforçar para manter o serviço em funcionamento. A situação decorre principalmente do fato de as comarcas possuírem potenciais econômicos muito diversificados, e pelo fato de que o notário somente conta com os recursos financeiros recebidos pela prática dos atos notariais, ou seja, quem tem mais trabalho, ganha mais. Com a tabela determinando o custo dos atos notariais através da Lei de Emolumentos de cada estado da Federação, cabe a cada notário titular administrar e organizar seu estabelecimento, não havendo repasse de qualquer valor pelo Estado para o exercício da função delegada. Assim, é inevitável que em algumas localidades, nas quais a atividade é intensa, os ganhos e o investimento também o sejam.

O que acontece, então, é que o notário titular de um estabelecimento com movimento intenso, tem condições de melhor se aparelhar, utilizando os recursos mais modernos. O resultado disso beneficia a todos: os próprios clientes, membros da sociedade, terão a sua disposição um serviço mais ágil, eficaz, rápido e com uma margem de erro cada vez menor; os notários, que poderão arquivar com maior facilidade os documentos que são de sua responsabilidade, terão condições de atender melhor seus clientes e, com isso, melhorarão a qualidade de seus serviços cada vez mais.

Parece-nos não haver dúvida de que o principal recurso a possibilitar uma infinita e ainda desconhecida gama de benefícios é a informática. A revolução tecnológica com o surgimento do computador nos últimos cinqüenta anos invadiu a realidade de nossas vidas de forma assustadora. Neste aspecto, o computador tem ocupado um lugar de destaque, cada vez mais inserido na estética e nas práticas empresariais e comerciais. Se a informática tem sido extremamente útil e já quase imprescindível nas atividades burocráticas, especialmente financeiras, não se pode negar os benefícios que pode proporcionar em outras áreas, como por exemplo na educação e na simples comunicação a longa distância (termo este que já tem questionada inclusive a existência).

Para a atividade notarial, o computador se mostra útil para resolver uma série de problemas: desde a solução para o acúmulo do volume de documentos, à solução para questão da conservação dos mesmos, até a forma de armazenamento e conferência de dados.

No Primeiro Tabelionato de Novo Hamburgo, por exemplo, o sistema de autenticação de documentos está totalmente informatizado, sendo utilizada, inclusive, a identificação por meio de fotografia digital e coleta eletrônica da impressão digital. Assim, quando uma pessoa comparece no estabelecimento notarial para fazer uma ficha, esta é confeccionada através do armazenamento do dados do cliente no computador juntamente com a impressão digital e uma fotografia feita pela câmera digital, na mesma oportunidade. Os dados ficam registrados e podem ser facilmente acessados pelo funcionário quando a pessoa retornar para autenticar firma por autenticidade ou por semelhança. Este sistema não tem previsão legal específica, mas prova a atividade criadora de direito do notário e, quem sabe, antes do que se imagina vai estar previsto legalmente. Em realidade, a lei permite, genericamente, ao notário, utilizar quaisquer meios tecnológicos ao seu alcance, para a realização de suas funções. A partir daí, o notário cria tal tipo de solução mencionada.

Outra atividade que hoje conta com a intervenção da informática é a lavratura de protestos, sendo que neste caso a legislação já menciona e autoriza a utilização da microfilmagem, disco ótico e outros meios, como recurso tecnológico para arquivamento dos dados. A Lei 9.492, de 10 de setembro de 1997, que define a competência e regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida, no capítulo XII traz as disposições relativas aos livros e arquivos, sendo que o artigo 32, dispõe:

{Art. 32. O livro de Protocolo poderá ser escriturado mediante processo manual, mecânico, eletrônico ou informatizado, em folhas soltas e com colunas destinadas às seguintes anotações: número de ordem, natureza do título ou do documento de dívida, valor, apresentante, devedor e ocorrências.}

O artigo 34 menciona a microfilmagem:

{Art. 34. Os índices serão de localização dos protestos registrados e conterão os nomes dos devedores, na forma do § 4o do artigo 21, vedada a exclusão ou omissão de nomes e de protestos, ainda que em caráter provisório ou parcial, não decorrente do cancelamento definitivo do protesto.

§1o Os índices conterão referência ao livro e à folha, ao microfilme ou ao arquivo eletrônico onde estiver registrado o protesto, ou o número do registro, e aos cancelamentos de protestos efetuados. }

Da mesma forma os notários de todo o mundo estão preocupados em usar os meios tecnológicos disponíveis para facilitar as relações comerciais entre as pessoas e, preocupados, especialmente, em poder assegurar a confiança de seus serviços. O sistema de criptografia assimétrica 98 tem sido objeto de estudo cada vez mais detalhado, buscando-se sempre uma alternativa mais segura e com menor chance de invasão, justamente para que as pessoas possam cada vez mais transmitir dados em rede mundial com privacidade e preservação da integridade. Os estudos relacionados ao documento eletrônico e assinatura digital têm sido acompanhados de perto pelos notários e juristas, já que em se tratando de pessoa a qual o Estado confiou uma função delegada e que carrega consigo a responsabilidade de dar fé pública notarial àquilo que faz, nada mais coerente do que atribuir ao notário a função de certificar os documentos eletrônicos.

O assunto é complexo e não nos permite um aprofundamento nesta oportunidade, mas merece toda a atenção dos membros do legislativo e dos próprios notários, pois para que o documento eletrônico circule e cumpra sua função, é necessário que alguém se responsabilize por sua certificação, sendo, assim, muito perigoso deixar que um ente privado se encarregue desta função. A questão é então, o Estado reconhecer ao notário mais esta atribuição: a emissão de certificados de verificação para documentos eletrônicos. Para que fique claro no que consiste tal atribuição, vamos mencionar a definição de alguns conceito fundamentais em termos de documento eletrônico.

Augusto Tavares Rosa Marcacini, professor de direito processual civil e membro da Comissão de Informática da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em trabalho intitulado {O documento eletrônico como meio de prova}, fala da função que denominou {cibernotário}, traçando as seguintes considerações:

{Se mesmo hoje já é possível vislumbrar o uso eficaz de assinaturas digitais, as perspectivas que se abrem são ainda mais promissoras. O futuro estabelecimento de normas próprias para regulamentar o uso de assinaturas digitais tornará seu uso mais difundido. Possivelmente surgirá desta regulamentação a função do {cibernotário}, ou seja, um oficial dotado de fé pública, que poderá certificar com a sua assinatura as chaves públicas de outras pessoas, ou certificar outros atos praticados em meio eletrônico. Como a chave pública do cibernotário deverá ser notória, ou facilmente aferível, ficará mais fácil certificar a autenticidade de chaves públicas. A expedição, pelo cibernotário, de um [certificado de autenticidade] irá conferir presunção de autenticidade às chaves públicas que certificar, tornando mais seguras as relações jurídicas travadas por meio da internet.}

Como é possível concluir, o sistema de assinatura digital, para que seja seguro, necessita da certificação por um terceiro não contratante que confere a autenticidade da referida assinatura. Com base nestas assertivas, também é possível concluir que não existe pessoa mais adequada que o notário para fazer esta certificação, eis que agente público, dotado de fé pública , imparcial, e que por natureza certifica. Logicamente que a questão não se apresenta tão fácil quanto parece, até porque a assinatura digital não se aproxima em nada com o conceito de assinatura convencional, constituindo-se aquela de um número, resultado de uma complexa operação matemática – logaritmo – que tem como variáveis o documento eletrônico e a chave privada, detida pelo signatário com exclusividade. Da mesma forma, a assinatura digital de uma mesma pessoa será diferente para cada documento assinado, pois, constituindo este uma das variáveis do logaritmo, o seu resultado será diverso para cada documento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o desenvolvimento das pesquisas e exame da situação notarial em nosso país, especialmente no que respeita à função criadora de direito, é possível afirmar, sem sombra de dúvidas, que no Brasil há espaço, sim, para o desenvolvimento dessa característica, essencial para completar, de forma integral, aquela que, a meu juízo, é a principal função do notário: a social.

No desempenho de nossa atividade, enfrentando o dia-a-dia das questões que nos são trazidas para exame, no papel de intérprete da vontade das pessoas que nos procuram, na busca do entendimento profundo daquilo que realmente aflige o usuário de nossos serviços, está sempre presente a questão social ampla, que tem no notário a perspectiva clara de um encaminhamento satisfatório.

Não é possível admitir-se um notário que desempenhe sua atividade de maneira burocrática, preenchendo formulários, seguindo modelos de escrituras, reproduzindo maneiras de redigir seus atos, de acordo com situações anteriores, de outras pessoas, em outro tempo, e que nunca são exatamente iguais, até porque as pessoas não são as mesmas, e são diferentes as circunstâncias, os sentimentos, as aspirações, as dúvidas, os questionamentos, as preocupações, a ansiedade, as incertezas, enfim, tudo que as leva a procurar no notário a solução de tudo. Lembro de uma ex-funcionária de meu antecessor e mestre notarial, Carlos Luiz Poisl, reconhecido internacionalmente como tal, e que era sua ajudante-substituta. Algum tempo após ter sido eu contratado para a função de substituto do tabelião e determinado a ela a lavratura de ato, de acordo com minuta por mim elaborada, assim se manifestou: {Mas Flávio, isso não pode ser assim. O seu Carlos fez um modelo para mim, há mais de dez anos, e essa é a maneira correta de praticar tal ato. Não posso seguir tua minuta! Preciso copiar o modelo}. Com calma e habilidade, precisei explicar àquela senhora (muito mais experiente e com mais idade do que eu, e que tinha sido minha chefe, anos antes, enquanto eu era aprendiz notarial), que os tempos agora eram outros, que eu tinha formação jurídica adequada, que havia examinado o caso em concreto, que entrevistara os interessados, e que minha minuta continha a expressão jurídica compatível com a vontade e as necessidades dos solicitantes do serviço. E afinal, determinei a lavratura daquele ato, segundo minha redação, usando, também, da autoridade técnica e administrativa que me tinha sido conferida pelo mestre.

Assim que, se de um lado, deve o notário buscar no direito positivo o enquadramento adequado ao caso em concreto, não pode descurar, de outro, de sua verdadeira missão, que não se limita a isso, que não se encerra na atividade intelectual e técnica, que, na realidade, vai muito além disso, quando se sensibiliza com as emoções e sentimentos, com as circunstâncias que envolvem cada questão e cada pessoa que o procura.

E nessa missão, no exercício desse nobre mister, motivado pelo que denomino de {dever interior}, irá o profissional consciente da atividade notarial que exerce, ultrapassar os limites burocráticos e gramaticais da aplicação legislativa. Para que, seja no exercício profundo de sua capacidade hermenêutica, seja no preenchimento de lacunas do direito legislado, ou seja, ainda, na verdadeira criação de solução especial para o caso em concreto, independentemente de previsão legal específica, atinja resultados concretos para os interessados e realize plenamente sua função social, dentro dos princípios próprios preconizados pelas resoluções da União Internacional do Notariado Latino.

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NOTAS

     

  1. XXXIII Congreso Internacional del Notariado Latino. Atenas – setembro 2001.
  2.  

  3. Dizemos aparentemente, pois como será apreciado mais adiante, não é pacífica, ao menos no âmbito da Corte Suprema, a natureza e a condição do notário – servidor público ou agente público.
  4.  

  5. Neste sentido Antônio Augusto Firmo da Silva, na obra Compêndio de Temas sobre Direito Notarial, datada de 1979, p. 53, após analisar a questão da definição da função notarial, cita Celso Antônio Bandeira de Mello e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem os notários são particulares em colaboração com a Administração (in Situação jurídica dos serventuários públicos). Já após a edição da Lei 8.935/94, que regula a atividade notarial e de registro, Antônio Albergaria Pereira, in Comentários à Lei – Serviços Notariais e Registrais, 1995, p. 23 e ss, [verbis]: {Delegar é transferir um encargo ou um poder. Em nosso referido trabalho [A Constituição Coragem e o Notariado Brasileiro], assim apreciamos os efeitos dessa delegação: [Aqueles a quem esses serviços forem delegados, pela sua natureza e pelas peculiaridades de seu exercício, não poderão ser enquadrados na carreira dos servidores públicos civis, porque não integrarão o quadro da administração pública direta, e nem serão integrantes de uma autarquia ou de uma fundação pública. Só são servidores públicos aqueles que em planos de carreira integram a administração pública direta, ou a autarquia direta ou a fundação pública. Isso está claro e expressamente definido no art. 39 da Constituição. A Delegação é uma forma indireta de administração dos serviços públicos. Os que exercem esses serviços, por delegação, são particulares, e como tais, continuam vinculados no Poder Público unicamente pelo ato de delegação. … Pela Delegação, o Poder Público competente, com poderes para exercer serviços notariais e de registro, descentraliza-os de suas funções, transferindo-os para serem exercidos por pessoas físicas fora do seu quadro de servidores públicos civis.A delegação prevista no preceito constitucional é a investidura de uma pessoa física no exercício das atribuições do Poder Público, e que por este deveriam ser exercidas. O Poder Público deixa de exercer tais funções e delega o seu exercício a particulares, mediante condições previstas no texto constitucional e lei. O delegado, ao ser investido nas funções, não adquire os característicos do poder delegante, muito embora sua investidura no exercício decorra de preceitos legais estabelecidos pelo próprio poder delegante. Exercendo eles essas funções, definidas na própria Constituição como de caráter privado, não se transforma em servidor público, simplesmente por exercê-las.}
  6.  

  7. Antônio Augusto Firmo da Silva, Compêndio de Temas sobre Direito Notarial, p. 49.
  8.  

  9. Direito Notarial Brasileiro, p. 69.
  10.  

  11. Compêndio de temas sobre direito notarial, p. 59.
  12.  

  13. {Fica extremamente fácil entender que a fé pública é a essência da função notarial. Não existiria o tabelião se não contasse com a confiança daqueles que solicitam o seu mister, se não fosse dotado de fé pública. Não importa que se diga ser essa fé uma parcela de poder público, de poder estatal, atribuída pelo Estado a quem exerce funções públicas de qualquer espécie, inclusive a notarial. Não importa. Porque só a declaração da autoridade pública de que determinada pessoa é tabelião não é bastante. Faltará o essencial a essa pessoa se ela não contar com a confiança popular. A fé pública notarial é um plus, um algo mais, que não advém automaticamente de um título, ou da aprovação em concurso, ou de conclusão de estudos acadêmicos. Ela é adquirida por merecimento próprio, no contato diário com o homem comum, que é o juiz irrecorrível a decidir se essa pessoa merece a sua confiança, se nela o povo pode depositar fé, a fé do povo, a fé pública. Juntam-se então, num casamento perfeito, aquela fé que emana do povo, a fé pública natural, com aquela outra fé que é a parcela do pode público, a fé pública legal. A primeira é a autêntica fé, a crença que brota do íntimo, que nenhum poder humano, mesmo inquisitorial, pode impor a ninguém. A segunda é a fé forçada pelo imperium da autoridade estatal. Dessa simbiose surge a fé pública notarial, sui generis, peculiar, só dele, tabelião.}
  14.  

  15. Direito Notarial – Teoria e Prática, p. 16 e ss.
  16.  

  17. Ob. cit., p. 66.
  18.  

  19. Apud Pugliese, p. 75.
  20.  

  21. Función Notarial, p. 234.
  22.  

  23. Lei dos Notários e Registradores Comentada, p. 21.
  24.  

  25. Ob. cit., p. 28.
  26.  

  27. Direito Administrativo Brasileiro, p. 71-6.
  28.  

  29. Ob. cit., p. 30.
  30.  

  31. {1) Las funciones públicas son las funciones del Estado, que se distribuyen entre los tres Poderes: Ejecutivo o administrador, Legislativo y Judicial. La función notarial no se encuadra en ninguno de los tres, luego no es función del Estado, o sea no es función Pública. En todos los campos doctrinarios repasados se encuentra coincidencia y puede verse a titulo de ejemplo: Díaz de Guijarro, Enneccerus, Otero y Valentín, Julio A. Perez y Tavares de Carvalho. 2) Ningún funcionario del Estado puede autorizar, normalmente, un documento notarial en ejercicio de sus funciones. Cuando lo hace es: a) Por vía de suplencia, por faltar notario en el lugar (caso de los jueces de paz autorizados, los cónsules, los capitanes); b) por vía de avance sobre las funciones notariales. Ambos casos son anormales. 3) El sueldo o costo pagado por ele presupuesto del Estado, la dependencia jerárquica y la responsabilidad del Estadim son tres notas características y esenciales del funcionario publico, que no se dan en el Notariado y en esto está conforme la totalidad de la doctrina. A título de ejemplo puede verse las opiniones de Díaz de Guijarro, Gutiérrez, Guardiola Y Sanahuja. 4) La doctrina del derecho administrativo admite la existencia de funcionarios honorarios que carecen de sueldo, pero tienen las demás características: dependencia jerárquica y responsabilidad del Estado por sus actos. No puede incluirse al notario entre los funcionarios honorarios. 5) Es indiferente para el público qué funcionario atiende la función pública. Existe lo que SANAHUJA llama fungibilidad. En el Notariado es fundamental la libre elección del notariado y nos es admisible su imposición por el Estado ni su sustitución sin viluntad de las partes. 6) La dependencia jerárquica importa el recurso de revisión de los actos del funcionario, lo que no existe en el Notariado. 7) La única vinculación, no fundamental, del Notariado con el Estado es la designación o nombriamento o la inscripción en la matrícula o elenco profesional, según los distintos sistemas. … 8) Podría enunciarse, como se há hecho a veces, que hay dos tipos de funciones públicas: a) funciones públicas del Estado; b) funciones públicas que no son del Estado. Esta distinción es inconsistente. Como lo anota ENNECCERUS, la función pública es desarrolla y agota en el ius publicum y éste se particulariza por la actuación de entes colectivos que atienden un interés general en ejercicio de una potestad pública o sea en cuanto tales. El ente colectivo y sus integrantes son los dos extremos de la relación pública. No hay, pues, sino funciones públicas del Estado. 9) He pensado que podría intentarse una distinción: a) de funciones públicas por ser funciones del Estado; y b) de funciones públicas por tener efectos de publicidad. Pero esta distinción es también inconsistente e introduce confusión en vez de claridad, pues la segunda clase deriva de un efecto común a la función pública y a la función notarial, un efecto que no puede constituir un elemento para fundar un división. (Función Notarial, p. 165 e ss)
  32.  

  33. Ob. cit., p. 38.
  34.  

  35. {La consecuencia principal de la función notarial es, por supuesto, la creación del intrumento público. El studio de éste se vincula estrechamente a la forma, a la prueba y al negocio jurídico que contiene. O sea, aspectos sustantivos o civiles, procesales y ejecutivos del mismo. De ellos, no hay duda alguna que la forma descuella sobre los otros, porque sin el cumplimiento de los requisitos legales formales, el instrumento público no existe. La forma tiene que existir, porque es la exteriorización de las voluntades jurídicas vinculantes.} Derecho Notarial., p. 202.
  36.  

  37. Comentários à Lei 8.935 Serviços Notariais e Registrais, p. 30.
  38.  

  39. Neste sentido, Walter Ceneviva, ob. cit., p. 44.
  40.  

  41. Función Notarial, p. 168
  42.  

  43. Derecho Notarial, p. 198.
  44.  

  45. In Manual dos Tabeliães, SP, Saraiva, 1938 apud João Roberto Parizatto, Serviços Notariais e de Registro, p. 15.
  46.  

  47. Ob. cit., p. 159.
  48.  

  49. Ob. cit., p. 162.
  50.  

  51. Ob. cit., p. 76.
  52.  

  53. Ob. cit., p. 58.
  54.  

  55. Ob. cit., p. 80.
  56.  

  57. {Fontes materiais – é a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora de direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do direito, como a moral, economia, geografia, etc.} (Introdução ao estudo do direito, p. 170 e 171 apud Raphael Augusto Sofiati de Queiroz {Os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade das Normas}, p. 11.
  58.  

  59. Introdução ao Estudo do Direito, p. 130.
  60.  

  61. Ob. cit., p. 133 e ss.
  62.  

  63. Sociologia do Direito, p. 41.
  64.  

  65. Ob. cit., p. 44.
  66.  

  67. {Com muita freqüência, a nova solução progride primeiro clandestinamente, num meio restrito – por exemplo sócioprofissional ; depois, tendo obtido a adesão de todos, transpõe os limites da profissão para transformar-se em prática corrente e, por fim, ao termo de um prazo muito variável, recebe a sanção legislativa, que comporta igualmente a sanção judiciária.} (ob. cit., p.45)
  68.  

  69. Refere o autor que {Exatamente por se formar pouco a pouco, à medida das exigências incoercíveis do momento e do meio, a exegese costumeira há de corresponder, melhor do que outra qualquer, às necessidades sociais. Produto exclusivo da evolução, merece todo acolhimento da ciência jurídica, hoje norteada pela Sociologia.} Ob. cit., p. 191.
  70.  

  71. Ob. cit., p. 149.
  72.  

  73. Apud Paulo Dourado de Gusmão, ob. cit., p. 150.
  74.  

  75. Ob. cit., p. 356.
  76.  

  77. {Escreve WINDSCHEID: [A razão jurídica dos povos pode estabelecer o direito de dois modos – mediata ou imediatamente. Mediatamente, ela estabelece o direito por meio da legislação. Imediatamente, por meio dos costumes. Certamente, êste último modo de estabelecê-lo é na origem em todos os povos, pràticamente o mais importante; uma legislação mais fecunda pertence ùnicamente a um grau mais avançado da cultura dos povos.] … No mesmo sentido GÈNY: [Não é sèriamente discutível que o costume tenha representado um papel dos mais consideráveis na formação tanto do direito positivo em geral, como no que nos rege em particular. Para bem dizer, a maior parte das instituições jurídicas privadas, tão copiosamente regulamentadas hoje pela lei escrita, não puderam se constituir senão pela força do costume. Com efeito, não se compreende bem, por exemplo, como um regime matrimonial, como o da comunhão entre esposos, consistindo todo êle em práticas sobrepostas uma às outras, em faculdades recíprocas que se equilibram, em regras gradativamente variadas ao extremo para satisfazerem os mais sutis interêsses, teria podido se estabelecer pela autoridade um pouco brutal de uma legislação escrita, sem ter sido elaborado, até em suas minudências, pelo uso de muitos séculos. O costume aparece-nos, pois, na história jurídica, pelo menos considerada em globo, como um preparo indispensável do direito escrito. De outro lado, em nosso estádio atual de civilização e depois que se fizerem profundamente sentir os benefícios da lei escrita, pareceria, com razão, mais que temerário desconhecer a superioridade desta, relativamente ao costume, como fonte formal do direito, exatamente adaptada às necessidades de nosso estado social, e não se deve hesitar em condenar, como um [preconceito romântico], segundo a forte expressão de BLUNTSCHLI, a opinião daqueles que prefeririam, ainda para nosso tempo, o costume à lei escrita como expressão perfeita do direito positivo]. …. [O espírito subjetivo não tinha podido conciliar com êsse fato: suas aspirações não tendo podido receber satisfação, tinha-se êle refugiado nas tristes solidões do direito natural. A noção do direito costumeiro permitiu-lhe sentir-se em terreno seu neste mundo exterior, como em uma criação para a qual teria êle próprio contribuído e que exprimiria as aspirações obscuras e imperfeitas que em si mesmo trazia. (IHERING, Espirit, vol. 20). { (Sistema do direito civil brasileiro, p. 121)
  78.  

  79. {É sabido que na maior parte de nossa França antiga, importantes matérias de direito privado se constituíram mediante o costume, a organização da propriedade imobiliária, o regime sucessório, o direito matrimonial, muitas formas de procedimento e de execução coativa, etc. Ainda que outras matérias, submetidas ao direito romano ou ao direito canônico, a recepção destas legislações, estranhas ao fundo jurídico nacional, nasceu em quase todos lugares através do direito consuetudinário, e na verdade não era mais que o resultado de um uso motivado pela perfeição do direito escrito ou pela harmonia do sentir comum com o direito da igreja. Claro está que assim entendido o costume, pode se revelar de diversos modos. Umas vezes surgirá de simples atos que traduzem na vida diária o mesmo uso que se faz, outras, de práticas extrajudiciais, da prática notarial, por exemplo, manifestando claramente o caráter geral da regra; outras, de resoluções judiciais quando expressam o sentimento jurídico que anima o costume; outras, por fim, de opiniões ou ditames de jurisconsultos respeitados, quando se possa achar neles uma prova sólida da convicção dos interessados. Por outro lado, o direito consuetudinário não tem um caráter universal.} Ob. cit. P, 292.
  80.  

  81. Neste sentido Edgar Bodenheimer, p. 327.
  82.  

  83. Carlos Maximiliano, na obra Hermenêutica e Aplicação do Direito, datada de 1979, afirmava: {Os próprios Códigos revelam ter sido reconhecida a impossibilidade de tudo especificar e prescrever; porquanto deixam ao alvedrio do julgador o apreciar inúmeros motivos de demanda, ou de escusa; por exemplo, quando se referem a boa ou má fé; eqüidade; força maior; moral; bons costumes; ingratidão; imprudência, ou imperícia; objeto ilícito, ou impossível; fim ilícito, ou imoral; injúria grave; dolo, no civil e no crime; bem como usarem das expressões – quando exeqüível; sempre que for possível; ou mandarem graduar a pena conforme as circunstâncias agravantes e atenuantes;… Até mesmo o texto, sobretudo nas leis processuais, confia muita coisa ao – [prudente arbítrio do juiz]. Os repositórios modernos ainda se revelam mais dadivosos de autonomia que os antigos. Assim é que o Código Civil alemão, como o suíço, principalmente no Livro sobre obrigações, abrange e especifica inúmeros casos de Treu on Glaoben, de boa fé e lealdade, e outros requisitos, cuja existência e extensão devem ser apreciadas segundo o critério pessoal do julgador.} (p. 62)
  84.  

  85. Segundo Godofredo Telles Junior, A Criação do Direito, p. 430.
  86.  

  87. Paulo Dourado de Gusmão faz questão de ressaltar que no sistema continental há uma subordinação do costume à lei, sendo que aquele não pode contrariá-la e não admite o desuso da lei. Ob. cit., p. 135.
  88.  

  89. Ob. cit., p. 193.
  90.  

  91. {Considerando que a principal função do juiz é resolver questões cujas raízes estão no passado, não podemos, por um princípio de ordem geral, atribuir-lhe plena participação na tarefa de construir a ordem jurídica do futuro. De modo geral, deve êle conservar-se dentro dos moldes da estrutura social existente, e trabalhar com os materiais que o passado e o presente lhe forneçam}. Ob. cit., p. 427.
  92.  

  93. Plauto Faraco de Azevedo, Aplicação do Direito, p. 120.
  94.  

  95. Plauto Faraco de Azevedo leciona: {Só superando o modelo positivista é possível ver-se adequadamente a aplicação do direito e, nela, o processo hermenêutico por inteiro, isto é, reclamando [uma palavra (escrita ou oral) ou uma prática, que constitui seu objeto; um autor, o intérprete; métodos destinados a atingir o objetivo buscado; e, ademais, a consideração do contexto histórico-social no qual esta operação se realiza.} (Ob. cit., p. 122 e 123).
  96.  

  97. {A individualização e concreção do direito se realiza tanto pela decisão judicial quanto pelo negócio jurídico formalizado pelo notário.} (Prática Notarial – 4, p. 75)
  98.  

  99. {Si el derecho logra su función esencial por lo antijuridico y si su misma existencia depende del hecho ilícito, deberíamos levantar un agradecido monumento al infrator. Como consecuencia, reducir la vivencia del derecho sólo al tribunal es creer que la salud florece en los hospitales.} (ob. cit., p. 178)
  100.  

  101. {Primeiro, a atividade do juiz é circunscrita pelo espírito da ordem jurídica, de que derivam diretrizes fundamentais que plasmam, em maior ou menor medida, todas as instituições que a integram. Segundo, a atividade judicial cinge-se, em regra, aos dado do caso sub judice. Terceiro, das decisões dos juízes cabe recurso para instâncias diversas, hierarquicamente organizadas, em cujo ápice encontram-se os tribunais constitucionais, que têm por missão velar pelo cumprimento das leis. Quarto, a atividade judicial é sempre fiscalizada pelo advogado, o órgão do Ministério Público e pelos juízes da instância superior. Não se pode esquecer que a atividade judicial se desdobra em uma carreira, para cuja ascensão a ofensa contumaz às leis seguramente não beneficia. Quinto, nos juízos colegiados, o pensamento do juiz precisa, em certa medida, ajustar-se ao de seus pares.} Ob. cit., p. 121.
  102.  

  103. Ob. cit., p. 178 e 179.
  104.  

  105. Conforme leciona Eduardo Espínola, p. 175.
  106.  

  107. Paulo Dourado de Gusmão refere como representantes desta escola Demolore, Laurent, Marcadé e Baudry Lacantinerie e cita a seguinte afirmativa de Laurent: {Os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete; o direito está escrito nos textos autênticos.} Ob. cit., p. 273.
  108.  

  109. Ob. cit. P. 274.
  110.  

  111. Método de Interpretación y fuentes em derecho privado positivo, p. 615.
  112.  

  113. Ob. cit., p. 176.
  114.  

  115. Ob. cit., 279.
  116.  

  117. Juízes Legisladores, p. 22.
  118.  

  119. {Especialmente no fim do século passado e no curso do nosso, vem se formando no mundo ocidental enorme literatura, em muitas línguas sobre o conceito de interpretação. O intento ou resultado principal desta amplíssima discussão foi o de demonstrar que, com ou sem consciência do intérprete, certo grau de discricionariedade, e pois de criatividade, mostra-se inerente a toda interpretação, não só à interpretação do direito, mas também no concernente a todos os outros produtos da civilização humana, como a literatura, a música, as artes visuais, a filosofia, etc. Em realidade, interpretação significa penetrar os pensamentos, inspirações e linguagem de outras pessoas com vistas a compreendê-los e – no caso do juiz, não menos que no do musicista, por exemplo – reproduzi-los, {aplicá-los} e {realizá-los}, em novo e diverso contexto, profundamente, entre outras influências, segundo a capacidade do intelecto e estado de alma do intérprete. Quem pretenderia comparar a execução musical de Arthur Rubinstein com a do nosso ruidoso vizinho? E, na verdade, quem poderia confundir as interpretações geniais de Rubinstein com as também geniais, mas diversas, de Cortot, Gieseking ou de Horowitz? Por mais que o intérprete se esforce por permanecer fiel ao seu }texto}, ele será sempre, por assim dizer, forçado a ser livre – porque não há texto musical ou poético, nem tampouco legislativo, que não deixe espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa. Basta considerar que as palavras, como as notas na música, outra coisa não representam senão símbolos convencionais, cujo significado encontra-se inevitavelmente sujeito a mudanças e aberto a questões e incertezas.} (p. 21 e 22)
  120.  

  121. Neste sentido, Mauro Capelletti menciona o comentário do juiz inglês Lord Reid de que em tempos passados {entendia-se quase escandaloso sugerir que os juízes criassem o direito.}
  122.  

  123. Neste sentido é enriquecedora a lição de Mauro Capelletti, ob. cit., p. 32, [verbis]: {Justiniano procurou coibir todo comentário jurídico ao seu Corpus Juris, e assim impedir que no futuro os juristas [com sua verbosidade], causassem confusão à acabada clareza de sua legislação. Codex, I, 17, 12. Tentativa similar, com proibição aos juízes de interpretar as leis e a instituição do référé législatif, que de modo utópico reservava ao legislador tal interpretação, foi realizada pelos legisladores da Revolução Francesa, sob a influência , entre outras, da filosofia de Rousseau e Montesquieu.}
  124.  

  125. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, p. 197.
  126.  

  127. {Aun bajo su forma positiva, el Derecho se nos ofrece como un conjunto de reglas, nascidas de la naturaleza de las cosas, y que deben ser deducidas por medio de una interpretación, más ó menos libre, de los elementos sociales que aquél tiene por objeto ordenar en vista del bien común. Directamente insipirado por la justicia y la utilidad general, su esencia le pone muy sobre las fuentes formales, que no son más que revelaciones empíricas destinadas solamente à dirigir los juicios humanos de manera más precisa; pero, en sí, siempre incompleta é imperfectos.} (ob. cit., p., 614)
  128.  

  129. Ob. cit., p. 617.
  130.  

  131. {Encontra-se implícito, em outras palavras, o reconhecimento de que na interpretação judiciária do direito legislativo está ínsito certo grau de criatividade.} (ob. cit., p. 20)
  132.  

  133. {Como igualmente já dissemos, a ideologia da ordinariedade, consagrada através do Processo de Conhecimento, assenta-se no falso pressuposto – que constituíra o sonho de Leibniz – de que moral e o direito sejam tão demonstráveis como qualquer teorema matemático; e que a norma jurídica, fruto de um legislador iluminado, sendo por isto tão compreensivelmente clara, haveria de ter, invariavelmente, sentido unívoco, e a sentença, sendo produto de um juízo de certeza, teria de representar a única solução correta. Ora, uma tal concepção do fenômeno jurídico, já seriamente questionada a partir do início do nosso século, tornou-se, nos últimos cinqüentas anos, precisamente, na segunda metade do século XX, desenganadamente anacrônica.} (ob. cit., p. 197)
  134.  

  135. Ob. cit., p. 196.
  136.  

  137. Apud Eduardo Espínola, ob. cit., p. 197.
  138.  

  139. Ob. cit., p. 185.
  140.  

  141. Ob. cit., p. 197 e 198.
  142.  

  143. Ob. cit., p. 288.
  144.  

  145. Ob. cit., p. 280.
  146.  

  147. Citamos o artigo 82 da Lei Notarial Mexicana, que conceitua e define a ata notarial com bastante clareza e precisão: {Art. 82. Acta notarial es el instrumento original autorizado, en el que se relaciona un hecho o acto jurídico que el notario asienta en el protocolo, bajo su fe, a solicitud de parte interesada.} (B. Perez Fernandez del Castillo, Derecho Notarial, p. 323)
  148.  

  149. Derecho Notarial, p. 332.
  150.  

  151. {Las actas han sido motivo de classificación doctinal y legislativa, González Palomino, considera que hay dos tipos de actas: a) Las que documentan una atividad [pasiva] (frase paradójica pero clara) del notario; una percepción. Son las actas de presencia. b) Las que documentan una atividad [activa] del notario: actas protocolozicación de notificación o de requerimientos.} (Del Castillo, ob. cit., p. 323)
  152.  

  153. A respeito da importância do protocolo, citamos a lição de Enrique Gimenez-Arnau, in Introduccion al derecho notarial, p. 285, [verbis]: {En cierto sentido puede decir-se que el Protocolo es público, en cuanto, como veremos, no es un patrimonio proprio del Notario, sino un depósito que el Estado le confía como consecuencia de la función. Mas este carácter público, mejor dicho, de propriedad pública que tiene el Protocolo, no equivale a que haya de serlo su contenido: una cosa es la solemnización o intervención oficial en los actos privados de los que infiere a quien corresponde la propriedad del Protocolo y outra cosa es que los actos protocolizados…. Es decir, el Notario es un depositario del Protocolo, que le guarda en razón de su función. El estabelecimiento de esta doctrina afecta para nada a la conservación que, contrariamente a lo que antaño ocurría, es más segura.}
  154.  

  155. {…pues están salvaguardando, cautelando los derechos particulares ya sea para lograr un acuerdo fuera de juicio sea para posteriormente servir de medios de prueba tutelares, esto es dentro de la relación procesal contenciosa.}(Acta notarial, p. 22)
  156.  

  157. Ob. cit., p. 321.
  158.  

  159. Direito Notarial, teoria e técnica, p. 113.
  160.  

  161. Neste sentido citamos a lição de Walter Ceneviva, ao comentar o inciso III do artigo 6o da Lei 8.935/94, ob. cit., p. 44, [verbis]: {O verbo autenticar é aqui vinculado ao termo fatos. Significa a confirmação pela autoridade da qual o notário é investido, da existência e das circunstâncias que caracterizam o fato, enquanto acontecimento juridicamente relevante. Quando uma certa ocorrência possa dar origem a direitos, passa a ser considerada fato jurídico, capaz de provocar efeitos em atos ou negócios jurídicos. Assim, é por exemplo, com a escritura de comparecimento, em que a parte afirma, sem contraditório, apresentar-se ao serviço notarial, dizendo estar cumprindo tal ou qual atividade, para preservar direito próprio ou de terceiro.}
  162.  

  163. Ob. cit., p. 63.
  164.  

  165. Ob. cit., p. 66.
  166.  

  167. Apud Firmo da Silva, ob. cit., p. 66.
  168.  

  169. Ob. cit., p. 251.
  170.  

  171. {De la classificación que hemos hecho del instrumento público en este mismo capítulo (1) se desprende que de acta se puede hablar en un sentido amplio y en un sentido restringido. Com arrego al primer criterio se pueden clasificar asi: incorporadas al Protocolo – actas de presencia, actas de referencia, actas de notoriedad, actas de protocolización, actas de depósito; No incorporadas al Protocolo – testimonios por exhibición, testimonios en relación, testimonios de vigencia de leyes, testimonios de existencia, testimonios de legitimidad de firmas, legalizaciones, fes de vida, traducciones de documentos.} (Ob. cit., p. 273)
  172.  

  173. Ob. cit., p. 67.
  174.  

  175. {Aí está uma inovação estabelecida na apreciada lei. Essa competência notarial, leva-nos a conceituar [Ata Notarial], como sendo o registro pelo notário em seu livro de notas da ocorrência de um Fato Jurídico, fato esse que pode ser natural ou voluntário. É uma distinção que ora fazemos entre escritura notarial e ata notarial, para clareando nosso entendimento sobre a distinção feita, deixar expresso que, para nós, a escritura deve ser destinada ao registro de Atos Jurídicos e a Ata Notarial deve registrar Fatos Jurídicos em qualquer de suas modalidades. Tudo deve ser registrado no livro de notas do notário, que ante a liberdade que a lei lhe dá de organizar sua notaria, pode ele, se assim entender, ter um livro de notas para o registro de escrituras; um livro de procurações para registro dos mandatos outorgados; um livro de testamentos para registro dos testamentos que lavrar e dos termos de aprovação de testamentos cerrados e agora, também um livro de notas para registro de atas notariais.} (Ob. cit., p. 35)
  176.  

  177. Ob. cit., p. 59.
  178.  

  179. Ob. cit., p. 78.
  180.  

  181. Ob. cit., p. 83.
  182.  

  183. p. 121.
  184.  

  185. {Art.2º A sociedade conjugal termina: … IV – pelo divórcio. Parágrafo único. O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.}
  186.  

  187. {art. 226. … §1o O casamento é civil e gratuita a celebração. §2o O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. §3o Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facultar sua conversão em casamento. §4o Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.}
  188.  

  189. {Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial. Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de bens no casamento: I – das pessoas que celebrarem com infração ao estatuído no art. 183, ns., XI a XVI (art. 216). II – do maior de sessenta e da maior de cinqüenta anos. III – do órfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos do art. 183, n. XI, com consentimento do tutor. IV – de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial (arts. 183, n. XI, n. III, 426, n. I e 453).
  190.  

  191. {Art. 256 … Parágrafo único. Serão nulas tais convenções: I – Não se fazendo por escritura pública.} Ainda: {Art. 134. É, outrossim, da substância do ato a escritura pública: I – Nos pactos antenupciais e nas adoções.}
  192.  

  193. Apud Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart in Comentários ao Código de Processo Civil, volume 5, tomo II, p. 38.
  194.  

  195. A criptografia assimétrica utiliza duas chaves, geradas pelo computador, sendo que uma delas é denominada chave pública e a outra, chave privada. A chave privada deve ser mantida em sigilo pelo usuário, enquanto a chave pública deve ser amplamente divulgada. As chaves são dois números, que servem, em síntese, um para desfazer o que o outro faz. Através da criptografia, uma mensagem que foi cifrada pela chave pública, não pode ser decifrada com a própria chave pública, da mesma maneira, uma mensagem cifrada pela chave privada somente poderá ser decriptada pela chave pública.
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