Não punir & autorizar, por José Nedel*

Publicado em: 11-dezembro-2017

O deputado federal Jorge Tadeu Mudalen (DEM-SP), relator da PEC 181/2015, esclarece que o texto principal do substitutivo proposto, já aprovado na Comissão Especial, não trata da proibição do aborto, mas da extensão da licença-maternidade a casos de partos prematuros e da proteção à vida desde a concepção. Ressalta que “as permissões” para o aborto continuam preservadas no art. 128 do Código Penal, inc. I e II. O objetivo do relatório, segundo o parlamentar, é definir quando começa a vida humana, a fim de que se evitem autorizações indiscriminadas para a prática de aborto até 12 semanas de gestação (Zero Hora, 25/26 nov. 2017, p. 35).

A propósito do afirmado, impõem-se algumas ponderações. O aborto volta e meia é tema entre nós, com repercussões na mídia, em face de seu caráter polêmico. Uma das questões que sempre vêm à tona é a da interpretação dos incisos I e II do art. 128 do Código Penal como “excludentes de ilicitude”, ou “permissões” para a prática do aborto normalmente qualificado como “legal”, no exato entendimento do parlamentar relator da PEC 181/2015.

Observe-se, porém, a literalidade da regra do Código: “Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro…”. O legislador não diz: “Não é crime”, mas “Não se pune”, nas circunstâncias mencionadas.

Ora, pois, “não punir”, por razões de política criminal, não significa “autorizar”, como entendem muitas pessoas de bem, entre elas legisladores de plantão e até juristas festejados e aplaudidos. Na prática, a errônea interpretação pode não fazer diferença perceptível, pois agir “com autorização” ou “com a consciência da não punibilidade do ato” levará ao mesmo resultado.

A questão, de natureza ética e jurídica, é relevante em teoria. O legislador não tem poder para prescrever ou autorizar qualquer injustiça, como é matar um ser humano inocente, seja qual for a forma em que foi gerado ou na qual se apresenta neste mundo. Isso decorre do princípio supremo do agir “o mal [intrínseco] deve ser evitado”, que tem como complemento positivo “o bem [necessário] deve ser feito”. Do princípio decorre a conclusão imediata “não matarás [o ser humano inocente]”, de validade para todos, inclusive para o legislador, o agente executivo, o juiz, o cidadão em qualquer de suas atividades humanas.

O legislador pode, contudo, não punir todas as iniquidades perpetradas na sociedade, por não as ter como inclusas na relação das mais graves contra o bem comum, ou por reconhecer sua impotência em coibi-las devidamente. É o caso do aborto dito “legal”. Aliás, a expressão “não se pune” soaria muito estranha, se o ato a ser isentado de punição fosse visto como permitido, correto, não criminoso ou de virtude, pois sobre semelhante ato não poderia pairar qualquer ameaça de punição a postular a indulgência do legislador. Os próprios termos usados na lei dão, pois, a certeza de que se trata de excludentes não de ilicitude, mas de punibilidade. No caso, impõe-se a literalidade da regra. Pelo visto, o legislador foi mais inteligente do que muitos de seus doutos intérpretes.

Aliás, como “excludentes de ilicitude” as mencionadas hipóteses do Código Penal sequer teriam sido recepcionadas pela Constituição de 1988 que, no art. 5º, caput, assegura “a inviolabilidade do direito à vida”, sem condições restritivas, em harmonia com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos que o país ratificou, em 1992, e que tem status constitucional pelo § 3º do art. 5º da Constituição. Essa Convenção, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 4º, acautela o direito à vida “desde o momento da concepção”. Assim, as hipóteses I e II do art. 128 do Código Penal só se harmonizam com a norma constitucional, se entendidas como “excludentes de punibilidade”.

De fato, um crime “autorizado” seria um contrassenso sob o ponto de vista ético. Nem legislador nem magistrado nem ninguém tem poder de autorizar iniquidades. Contra isso de nada valem as mil razões a favor do aborto brandidas por sociólogos, psicólogos e outros operadores de “ciências de fatos”, ativistas sociais, feministas e outros. A questão sequer é religiosa, como quase sempre se alega por aí, ao menos não em primeiro plano, embora a religião a assuma; mas é moral ou ética – fundamentalmente uma questão de justiça, que foge à competência das ciências de fatos, objeto que é da ciência de normas e valores, que é a Moral ou a Ética, o saber do autêntico bem para o ser humano. Sob a regência dos princípios gerais desse mesmo saber também se encontra o bom Direito.

Em suma, “autorizar” aborto direto (mediante lei ou sentença judicial) representaria tentativa de transmutar um injusto intrínseco em justo, façanha que nenhum legislador nem magistrado é capaz de operar com eficácia moral. Ética é racionalidade. Assim, pelas razões suprapositivas expendidas, não há como acolher o dogma juspositivista da onipotência do legislador (nem, por extensão, do magistrado).

 

* José Nedel é juiz de Direito aposentado.

 

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