UMA VISÃO CRÍTICA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE LEGAL DO FISCO VIOLAR O SIGILO BANCÁRIO DOS CONTRIBUINTES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

Publicado em: 16-agosto-2010

LEI COMPLEMENTAR N° 105/2001 E LEI N° 10.174/2001

Liza Bastos Duarte

Advogada

Professora Universitária de Direito Penal, Processual Penal e Direitos Fundamentais da Universidade Luterana do Brasil

Articulista da Revista AJURIS e Revista Síntese, tendo suas pesquisas patrocinadas pela Universidade Luterana do Brasil

Silvia Beatriz Antunes Markus

Advogada

Contadora graduada pela PUC/RS em 1993 e 2001, respectivamente

Atuante nas áreas de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Trabalhista Empresarial

SUMÁRIO: Introdução. 1. A irretroatividade da lei e o estado democrático de direito. 2. Da natureza jurídica do sigilo bancário. 3. Legitimidade na atuação do fisco em violar o sigilo bancário. Considerações finais. Bibliografia. Notas.

O presente trabalho tem objetivo questionar a constitucionalidade dos preceitos infra-constitucionais previstos no 5° e 6° da Lei Complementar n° 105/2001 e da Lei n° 10.174/2001, analisando em específico o argumento de que as referidas normas permissivas autorizam indevidamente a quebra de seu sigilo bancário, violam garantias constitucionais previstas nos artigos 5°, inciso X e XII da Carta Política. Discorrer-se-á também a respeito da inconstitucionalidade da praxis do fisco em vasculhar contas bancárias anteriores a 2002, em nítida violação ao princípio da irretroatividade da lei tributária, ameaçando, assim, o conceito do estado democrático de direito.1

INTRODUÇÃO

O presente artigo advém de questionamentos a respeito da pretensão do fisco em violar o sigilo bancário de contribuinte, tributando-o com base em movimentações bancárias anteriores a Lei Complementar n° 105/2001 e da Lei n° 10.174/20012. No caso ventilado o fisco apresenta planilhas da movimentação bancária do contribuinte não apontando a origem dos dados contidos nas mesmas numa clara evidência de que o órgão fiscalizador, sorrateiramente e ao arrepio da lei, já houvera antes das requisitadas informações violado o sigilo bancário do contribuinte.

Argumenta-se no sentido de que as instituições financeiras responsáveis pela retenção e recolhimento da CPMF devem prestar as informações necessárias à identificação do contribuinte 3, assim como o valor global da operação financeira à SRF, mas somente mediante autorização judicial poder-se-á violar o sigilo bancário do correntista: é o que está subtendido na prescrição do artigo 42 da Lei 9.430/96. Vê-se que o mesmo dispositivo determina a submissão da SRF ao resguardo das informações obtidas, sendo as informações passíveis de utilização para a instauração de procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário e/ou lançamento, se for o caso.

Porém, é preciso ter consciência de que se está a tratar aqui de assunto de suma relevância para a ordem jurídica do país, pois não é possível suprimir do Poder Judiciário atribuições que lhe são inerentes. Quando a SRF viola o sigilo bancário do correntista de instituição financeira sem a autorização judicial, viola também o preceito constitucional que assegura o resguardo a vida privada do cidadão, ameaçando a ordem jurídica vigente e suprimindo do órgão competente em fazê-lo a análise dos excepcionalíssimos casos em que pode ser violada a privacidade.

Saliente-se também que o sigilo bancário, independentemente do contexto fático em que se coloca, é norma constitucional declaratória de princípio programático, que, embora de eficácia limitada, não pode ser ignorada pelos Poderes Públicos, nem por aqueles que exerçam função delegada, já que trata de direito fundamental do cidadão. Ademais, essa norma insculpida no inciso X, que o artigo 5° alçou o direito à intimidade e privacidade ao status de garantia prestigiada pelo texto maior, pois ela é repisada como garantia individual, no inciso XII 4. É cristalino, então, a percepção de que o legislador constituinte originário teve como intenção dar um caráter protecionista ao direito à intimidade e privacidade, direitos individuais da mais alta relevância para o desenvolvimento de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Necessário discorrer sobre a possibilidade da SRF violar o sigilo bancário do correntista de instituição financeira sem a autorização judicial, ventilando as conseqüências jurídicas do referido ato. Questionar-se-á, também, a importância da observância princípio da irretroatividade da lei como garantia de um estado democrático de direito, como também, a necessidade da observância da hierarquia das normas e o privilegiamento das normas constitucionais como preceitos garantidores da seguridade jurídica instaurada no Brasil.

1. A IRRETROATIVIDADE DA LEI E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Se o questionamento em pauta no presente artigo se dá em torno da pretensão do fisco em violar o sigilo bancário do contribuinte, tributando-o com base em movimentações bancárias anteriores a Lei Complementar n° 105/2001 e da Lei n° 10.174/2001, imprescindível, então, ventilar o princípio da irretroatividade como sustentáculo de um estado democrático de direito. Entendemos que qualquer atividade do estado que assim se proponha, a ferir o princípio da irretroatividade da lei, fere concomitantemente o princípio da legalidade ameaçando o estado de direito da que se propõe o Brasil.

O sustentáculo do Estado de direito, está na seguridade jurídica proporcionada ao cidadão. Assim quando Poder Legislativo imputa aos contribuintes leis retroativas, quebra, irremediavelmente, os termos dessa delegação de confiança. A desobediência ao princípio da irretroatividade, deixa aquele sobre o qual a lei incide desprotegido de futuras e imprevisíveis decisões políticas, que se podem traduzir em regras retroativas, aniquilando, desse modo, o Estado de direito 5. Os fatos consumados sob a égide de uma lei, de regra, são imutáveis, satisfazendo, assim, a regra estabelecida pelo aforismo tempus regit actum.

Inconstitucional, então, a tributação realizada pela posse de informações que consistem nos valores de movimentação financeira para efeito de identificação dos contribuintes da CPMF (art. 11, §2°, da Lei n° 9.311/96). A Receita Federal as utiliza para instaurar um procedimento fiscalizatório, que tem por objetivo constituir crédito tributário do Imposto de Renda dos exercícios de 1998, 1999 e 2000. Sustenta Sanchez 6 que segurança jurídica, um dos pilares de nosso Direito, exige, pois, que as leis tributárias tenham o timbre da irretroatividade. Afinal, a necessidade de assegurar-se às pessoas a intangibilidade dos atos e fatos lícitos já praticados impõe sejam as leis tributárias irretroativas..

Observa-se da matéria ventilada que o vício da retroatividade maculou, irremediavelmente, os atos normativos que até o advento da Lei Complementar 105/2002 tentaram alcançar os fatos já consumados e esgotados no tempo, sob a vigência da disciplina preconizada pela Lei n° 4.595/64. Ademais em consideração da hierarquia das normas é imperioso frisar que lei complementar que venha alterar a sistemática de quebra do sigilo bancário e de dados, deve, de forma imprescindível, alcançar apenas fatos ocorridos após o início de sua vigência, jamais podendo incidir sobre operações ou fatos que já ocorreram e que à época somente poderiam ter seu acesso quebrado pelo Fisco ou repassados à autoridade administrativa mediante ordem judicial prévia e expressa, observado o devido processo legal 7.

A aplicação da teoria da irretroatividade 8 da lei deve ser entendida de maneira latu sensu produzindo efeitos a quaisquer atos normativos genéricos a reger fatos presentes ou futuros, não atingindo, porém, os pretéritos. Possui a irretroatividade o condão de respeitar fatos e situações que se criaram no passado e cujos efeitos nele se esgotaram ou simplesmente se perfizeram juridicamente. Com isto em nada se afeta aquilo que já se passou e acomodou na poeira dos tempos, ressalvada uma possível retroação benéfica 9.

Para SANCHEZ 10 o cidadão, enquanto contribuinte ou consumidor, tem o direito constitucional subjetivo de ver acatado, pelas pessoas tributantes e todas as de Direito Público, o princípio da irretroatividade; direito este que não pode desaparecer em nenhuma hipótese, sob pena de estarmos burlando as premissas máximas de sustentação do Texto Constitucional e do próprio Estado Democrático de Direito, que não se coaduna com a hipótese da lei instituidora de gravame sobre fatos já ocorridos em período anterior à sua edição 11.

Realmente, o princípio constitucional da segurança jurídica, pilar de sustentação de todo o ordenamento que os cidadãos tenham condições de antecipar objetivamente seus direitos e deveres, tributários ou não. Com efeito, surge na exigibilidade em tela, um óbice intransponível, qual seja, o necessário respeito à irretroatividade da lei. É essa retroatividade inadmissível tanto no regime jurídico anterior, consubstanciado na Constituição de 1967169, quanto na Constituição vigente.

Desta feita, em nome da previsibilidade da ação estatal e da segurança das relações jurídicas, o diploma legal que faz desaparecer uma restrição à quebra do sigilo bancário ou de dados, se e quando admitido, só poderá ser aplicada sobre os fatos que irão se suceder após sua edição e publicação, jamais alcançando fatos pretéritos.

Num estado de direito a prévia cominação legal é a base de toda e qualquer relação jurídica, qualquer modelo que fugir a essa máxima traz insegurança, surpresa e permite abusos de poder. Se assim o é a previsibilidade da ação estatal, a reserva legal e a anterioridade da lei estatal é um timbre do estado democrático. O desdobramento da não retroatividade da lei se transmite a leis tributárias sendo, estendendo o comando da anterioridade e prevendo um lapso de tempo chamado vacatio constitutionis, em benefício da previsibilidade, por parte do contribuinte, relativamente às exigências fiscais, com o que haveria de arcar no exercício financeiro seguinte.

O estado de exceção é um exemplo da não observância da reserva legal e da irretroatividade da lei, instaura-se quando a ordem constitucional de um país está ameaçada. Trata-se de uma proposta de governo transitório onde a legalidade formal de um estado democrático é substituída por uma legalidade extraordinária que irá definir e reger esse estado de exceção 12 13, acontece no mais das vezes quando um estado é tomado por disputas de poder que num determinado momento assumem uma situação de crise que comprometem a soberania e a observância dos preceitos constitucionais. No estado de exceção é ilimitada a vigência da legalidade extraordinária 14.

Dito de outro modo, verificamos que quando da instauração de um estado de exceção em um território verifica-se a suspensão da ordem jurídica vigente, afrontando-se, para tanto, direitos fundamentais pátrios que se violados subtraem do ordenamento toda a construção jurídica a respeito da reserva legal e da irretroatividade da lei. Trata-se zona de anomia na qual todas as determinações jurídicas são desativadas 15.

Como se sabe, segundo tal princípio já consagrado no Direito Romano – lex nova ad praeterita trahi nequit -, (a lei nova não atinge fatos passados), as leis devem ditar-se para o futuro, sem afetar os casos ocorridos antes de sua aprovação. Logo, a nova redação dada pelo parágrafo 3° da Lei n° 10.174, de 09.01.01, opera ex nunc, não podendo, por conseguinte, no caso em tela, ser aplicada retroativamente, à consideração de que, se choca com o dispositivo constitucional contido no artigo 5°, inciso XXXVI, da Carta Política, que dispõe, in verbis: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

A legislação da CPMF assegurava expressamente que as informações prestadas pelos bancos não seriam utilizadas para lançar outros tributos. Tal garantia foi extinta, de forma indireta, pela LC n.° 105/2001, pois esta permitiu o acesso da Administração Tributária da União às informações bancárias, porém preservado do fisco está as movimentações bancárias anteriores a decretação da referida lei complementar (2001).

Doutrinariamente, quanto à irretroatividade da lei nova para alcançar situações anteriores definitivamente constituídas com base na lei antiga, vale a pena assinalar o que se extrai dos ensinamentos do Professor e Auditor-Fiscal da Receita Federal HIROMI HIGUCHI, contidos no Boletim do Imposto de Renda n.° 07, publicado em janeiro de 2001 – pág. 163: “A quebra do sigilo bancário será feita com amparo na Lei Complementar n.° 105, de 10.01.01 e no Decreto n.° 3.724, de 10.01.01. Aqui ocorrerá nova inconstitucionalidade e ilegalidade ao aplicar a lei, com efeito, retroativo. A quebra do sigilo bancário pela Receita Federal, sem autorização judicial, ainda que seja declarada constitucional pelo STF, não poderá ser feita retroativamente. Com base na jurisprudência do STJ e STF, anterior à LC n.° 105/01, as instituições financeiras que fornecerem extratos bancários dos períodos anteriores a 10.01.01, sem autorização judicial para o fisco, poderão ser questionadas judicialmente pelos correntistas”. (A 100495 SP )

Em assim sendo, do venerando acórdão é importante destacar o voto de inextinguível brilho (divergente) do Relator, assim assentado:

“Tenho que a iniciativa do Fisco Federal de utilizar informações obtidas das instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da CPMF para levantar crédito relativo a outras exações tributárias esbarra na redação antiga do § 3° do art. 11 da Lei n.° 9.311, de 24.10.96. Com efeito, em sua nova redação, trazida pelo art. 1° da Lei n.° 10.174, de 09.01.01, aquele dispositivo não tem o condão de arremeter-se no tempo para alcançar situações pretéritas acobertadas pela inviabilidade de quebra de sigilo sem o cumprimento do devido processo legal. De regra, as leis não podem ser aplicadas retroativamente para atingir situações constituídas sob disciplina legal anterior, só devendo apanhar fatos supervenientes à sua vigência. (…) Outrossim, a alteração trazida pela Lei n.° 10.174, de 09 de janeiro de 2001, ao § 3° do art. 11 da Lei n.° 9.311/96, sobre não incidir sobre fatos pretéritos, colide, aparentemente, com a Lei n.° 4.595/64 (art. 38, §§ 1°, 5° e 6°), que regula o Sistema Financeiro Nacional e foi recepcionada pela atual ordem constitucional como lei complementar (CF, art. 192).

Não se desconhece que o direito ao sigilo bancário não é absoluto. Ocorrendo o conflito de interesse entre o indivíduo de manter resguardadas certas informações e o interesse público no esclarecimento de determinados fatos, aplica-se o princípio da proporcionalidade, aquilatando-se no caso concreto que atitude ocasionará menor dano. Medida invasiva da intimidade, guarnecida pela Lei Maior no capítulo dos direitos fundamentais (art. 5°, X), a quebra do sigilo bancário deve ser aplicada excepcionalmente, com a maior restrição possível. É indispensável haja elementos concretos da prática de ilícito. Não o são meras suspeitas, indícios, que devem ser esclarecidos por outros meios investigativos antes da conclusão de indispensabilidade de tal ato de violência contra o cidadão.

Relevante a fundamentação e diante do risco iminente de dano irreversível que poderá ocasionar a investida sobre a esfera de intimidade e privacidade do impetrante, entendo que deve ser vedada a utilização das informações referentes à movimentação financeira para constituição de créditos tributários diversos da CPMF.”

Quando o fisco viola o sigilo bancário de contribuinte, tributando-o com base em movimentações bancárias anteriores a Lei Complementar n° 105/2001 e d Lei n° 10.174/2001, fere princípios basilares do estado democrático de direito, sendo que sustentar juridicamente essa possibilidade é retroagir no tempo pensando o direito estagnado a regimes totalitários onde a lei e os princípios gerais do direito, de nada valem, frente ao total desabono do estado aos direitos garantidos constitucionalmente. Agir, assim, ao nosso ver é ato arbitrário que destrói toda a construção jurídica realizada desde o Código de Hamurabi.

2. DA NATUREZA JURÍDICA DO SIGILO BANCÁRIO

Falar da natureza jurídica do sigilo bancário é necessariamente reportar-se a diversos conceitos, abordando assim o direito à intimidade em suas diversas matizes, pois o sigilo bancário é considerado apenas como uma de suas expressões. Então, para refletir sobre tais premissas parte-se do fato de que a Constituição Federal Brasileira de 1988 garante a todos os brasileiros o direito legal à intimidade e à vida privada. Quando se fala em intimidade, o bem jurídico tutelado é sempre a privacidade da pessoa, tendo por finalidade a proteção da vida privada, tratando-se de ius excludenti alios, isto é, de um direito que exclui a possibilidade de conhecimento e de revelação de fatos que digam respeito a vida privada de um indivíduo por toda e qualquer pessoa.

Em muitos contextos, os vocábulos segredo e sigilo podem ser usados indistintamente, mas não são sinônimos que possam ser empregados para designar a mesma realidade jurídica. A semiótica define o segredo na relação entre dois termos – parecer e ser. Há um duplo jogo: o segredo é alguma coisa que não se quer que os outros saibam, o que obriga a um comportamento de dissimulação, isto é, a ser, mas não parecer. Assim, todo segredo é sempre uma construção discursiva que se utiliza de estratégias que constróem efeitos de verdade: tem força retórica, capacidade persuasiva.

Do ponto de vista comunicativo, todo segredo envolve a convocação de mais de um sujeito, uma vez que o segredo implica uma relação de partilha e fidelidade. O enquadramento do direito ao segredo no direito à intimidade inclui a vedação da divulgação de segredos inerentes à vida privada das pessoas e afasta toda e qualquer intromissão na esfera pessoal do indivíduo, independente do alcance subjetivo de tal intromissão.

O segredo é, então, uma informação obstacularizada da cognição de outras pessoas que as envolvidas na relação privada do detentor do segredo. O direito ao segredo vem-se constituindo, no decorrer da história da sociedade ocidental, num dos elementos que fazem parte dos círculos essenciais do direito à intimidade, sendo considerado como uma das formas de expressão do direito subjetivo à personalidade. Anteriormente regulamentado como preceito ético, o segredo foi paulatinamente se transformando numa regra jurídica por força da reiteração e da necessidade social. O segredo, juridicamente tutelado pela norma, é aquela informação acompanhada de vedação expressa de seu conteúdo privativo ou de declaração formal do sujeito impedindo sua circulação. Observe-se que está presente, na matéria de segredo, o elemento volitivo (vontade) que possui o ente privado de não querer tornar público o conhecimento de certos fatos.

Dessa forma, o elemento volitivo é essencial para caracterização da violação do segredo, pois, não havendo vontade que imponha a ocultação, não haverá segredo. A expressão dessa vontade, tutela da norma jurídica, compõe o sigilo, na acepção jurídica. O segredo, pela ótica do direito penal, pode ser entendido como a ausência de propagação, livre e consciente, tutelado por meio de norma jurídica. O segredo normatizado e imposto de maneira coercitiva passa a ser tratado como sigilo, projetando-se na norma jurídica como dever jurídico obrigatório, passível de sanção específica quando de sua violação. O sigilo é, pois, a dissimulação com amparo legal, sob a custódia da justiça.

Assim, para que o segredo seja relevante para o direito, impõe-se que o mesmo seja tutelado juridicamente, através da norma jurídica, sob a forma de sigilo. A lei garante, através de previsão normativa, o ressarcimento de danos quando a divulgação de informação acarretar prejuízo, ainda que meramente moral, à pessoa. Trata-se, assim, de interesse concreto tutelado por norma de sigilo imposta pela lei. O direito ao sigilo encontra a sua base positiva no direito que goza toda pessoa de não sofrer ingerências em sua intimidade, que, em princípio, deve ser defendida e protegida contra todos, sendo concernente a quaisquer manifestações da vida privada que a pessoa vise a proteger contra a curiosidade ou contra o conhecimento dos outros: a arbitrária violação do limite posto constitucionalmente pelo direito à intimidade constitui, dessa forma, violação ao sigilo.

São as normas jurídicas que atribuem relevância ao não-conhecimento de certos fatos ou situações, concedendo ao sujeito a possibilidade jurídica da manutenção dessas normas sob a égide do sigilo, isto é, excluindo legalmente a possibilidade de seu conhecimento. A lei, a fim de impedir a ingerência externa na seara da privacidade, retira a possibilidade de que quaisquer sujeitos possam violar o sigilo. E, se não é o direito de exclusão, trata-se, então de uma precisa obrigação de abstenção (de não apreender ou de não comunicar a notícia). Dessa forma, o conceito de sigilo ultrapassa, em muito, a mera discrição ditada por regras éticas, constituindo-se em efetiva obrigação, à qual, se não cumprida, corresponde sanção.

Dessa forma, a norma de sigilo protege a intimidade, consistindo em obrigação de não fazer, impedindo que o sujeito passivo viole a intimidade de outrem mediante a apreensão ou revelação de informações. Mas, cabe observar que a tutela dispensada é parcial, abrangendo apenas certas esferas do âmbito da intimidade.

Essa tutela constitui-se não só na proibição de veiculação de informações obtidas por jornalistas e profissionais da comunicação, mas também visa a proteger o indivíduo frente às ingerências nos demais âmbitos de sua vida, como, por exemplo, a posse de informações pertinentes à vida econômica do cidadão. Nessa direção o ordenamento jurídico brasileiro contém várias normas de sigilo. Amparadas de maneira expressa pela própria Constituição, tem-se o sigilo fiscal e, o sigilo bancário.

Em relação ao sigilo fiscal, tem-se entendido que o mesmo visa a resguardar a situação econômico-financeira e a atividade negocial da pessoa 16, que, integrada à esfera de sua intimidade, deve permanecer incólume às intromissões. Não obstante, com o advento das novas tecnologias, multiplicaram-se as formas de coleta de dados e suas possibilidades de violação, o que atualiza as questões relativas à da violação do direito à intimidade como grandes fontes de discussões pelas inúmeras possibilidades que contemplam.

A primeira dessas questões diz respeito ao fato de que essas normas que visam a resguardar a situação econômico-financeira e a atividade negocial da pessoa, muitas vezes, podem entrar em conflito com interesses do Estado. Daí por que, para fins de imposição tributária, é autorizado ao Fisco tomar conhecimento de dados patrimoniais (CTN art. 197). Assim, a regra tributária cuida da possibilidade de o agente fiscal tomar conhecimento da vida econômica das pessoas, com a finalidade de lhe atribuir tributos. Mas, se a lei permite essa intromissão, cerceia, por outro lado, a divulgação desses informes, mediante a norma de sigilo.

Não é diferente com as regras pertinentes ao sigilo bancário. A legislação bancária brasileira consagra a norma de sigilo bancário pela Lei 4.595/64, impondo às instituições financeiras em geral a obrigação de silêncio sobre as operações que realizam e os serviços que prestam, sendo permitido, entretanto, apenas em casos excepcionais, o uso dessas informações pela possibilidade legal de violação de sigilo bancário.

Na prática bancária muitas operações de trato sucessivo propiciam deixar a descoberto dados a respeito da vida pessoal e patrimonial do cliente, tornando-se o banco depositário desses dados. O acesso a essas informações vincula o banco ao dever, oriundo de sua prática profissional (à semelhança do que sucede no sigilo profissional e no sigilo fiscal), de manter sigilo, isto é, a obrigação de não revelar tais informes, sob pena de ferir o direito à intimidade.

Essa tendência de desdobramento dos direitos ditos da personalidade está bem presente na legislação brasileira, pois vários elementos da intimidade e da vida particular, referidos no inciso X da Constituição Federal, também são reiterados em outros incisos, como é o caso do inciso XII, que se refere à inviolabilidade da correspondência e das comunicações e ao direito de manter sigilo em relação aos dados da pessoa, que são tanto os dados personalíssimos, como os econômicos. Assim, os correntistas dos bancos possuem direito à preservação de seu sigilo bancário, entendendo-se esse direito como pertinente ao desdobramento do direito constitucional à vida privada, sendo o sigilo da conta bancária considerado a projeção da sua personalidade e extensão de seu domicílio. Esse dever tem base moral, ética, profissional e jurídica: trata-se de obrigação de caráter coercitivo, com previsão legal, constituindo-se em prestação exigível, não como simples dever moral, mas como dever jurídico passível, quando de sua inobservância, de sanção jurídica. O descumprimento do sigilo bancário, em vista de seu caráter obrigacional, gera ilícito civil, penal e administrativo.

O direito penal brasileiro protege o sigilo profissional e o sigilo bancário, esse último, entendido como uma espécie do gênero sigilo profissional, que corresponde à obrigação dos bancos de sigilo das operações realizadas por seus clientes, respeitado-se um critério de razoabilidade que leve em conta o balanceamento de valores, quando ocorrer o dever de informação, destinado a fazer prevalecer o interesse público.

Falar de sigilo bancário é não deixar de ter presente que o mesmo se constitui condição sine qua non para a existência dos bancos e o exercício de suas funções. Nessa direção, as instituições bancárias, prestadoras de serviços públicos relevantes à sociedade contemporânea, possuem o direito e o dever de manter sigilo das contas de seus clientes, abrangendo tanto a existência das mesmas, quanto aos dados a elas referentes.

Nessa perspectiva, o sigilo bancário é, pois, um dever jurídico imposto às instituições financeiras que implica um abster-se de revelar a terceiros, sem motivo justificado (autorização judicial), dados pertinentes a transações bancárias realizadas entre os bancos e seus correntistas, por decorrência da relação jurídica que os vincula. A base desse direito ao sigilo fundamenta-se, pois, no dever que o sujeito passivo possui de não divulgar as informações de que tem ciência pelo exercício de seu negócio jurídico: cuida-se, assim, de obrigação de não fazer – obligatio non facendi, – que subsiste no tempo, sem prejuízo de precluir, por circunstâncias alheias aos sujeitos da relação ou por decisão do cliente. Consiste em uma obrigação erga omnes, pois o banco está obrigado a calar frente a todas as pessoas, salvo as exceções com previsão no ordenamento jurídico. Dessa forma, no ordenamento jurídico brasileiro, esse direito não é absoluto, encontrando limitações nas exceções legalmente estabelecidas.

Então, se, de qualquer modo, o banco toma ciência de fatos estritamente pessoais tem o dever de sigilo, independentemente da operação bancária realizada com o cliente, ficando impedido de revelar o próprio negócio que realiza com o cliente. Assim, o sigilo bancário tem um âmbito de incidência muito amplo, fazendo com que a obrigação de silêncio incida sobre uma série de operações ativas e passivas e serviços prestados. Em síntese, praticamente toda e qualquer operação bancária deve ficar acobertada pelo sigilo.

Como se vê, quando se fala de exercício da atividade bancária, ultrapassa-se de muito o binômio depósito-empréstimo em latu sensu. A atividade bancária é um ofício de múltiplas intermediações, constituindo-se em operação de atividade em massa, não adstrito apenas aos bancos, mas às empresas bancárias em sentido estrito, compreendendo instituições financeiras em geral e outras entidades subordinadas à lei que regula o Sistema Financeiro Nacional, excluindo-se apenas, segundo a legislação, a participação de entidades que pratiquem atos bancários esporádicos.

Por via de raciocínio, ficaram sujeitas ao sigilo bancário as instituições financeiras em geral com autorização de funcionamento do Sistema Financeiro Nacional e, excluídas dessa obrigação, entidades que pratiquem atos bancários esporádicos.

3. LEGITIMIDADE NA ATUAÇÃO DO FISCO EM VIOLAR O SIGILO BANCÁRIO

Ao se questionar a legitimidade do fisco em requerer a violação do sigilo bancário do contribuinte de fatos anteriores podemos afirmar que a legislação da CPMF assegurava expressamente que as informações prestadas pelos bancos não seriam utilizadas para lançar outros tributos. Tal garantia foi extinta, de forma indireta, pela LC n.° 105/2001, pois esta permitiu o acesso da Administração Tributária da União às informações bancárias, porém preservado do fisco está as movimentações bancárias anteriores a decretação da referida lei complementar (2001).

Os valores da movimentação financeira objeto das ações fiscais são obtidas com base nas informações prestadas à Secretaria da Receita Federal, pelas instituições financeiras, alegando o fisco legitimidade deste procedimento de acordo com o art. 11, § 2°, da lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996″. Porém a própria lei que instituiu a cobrança da CPMF, vedava, expressamente, sua utilização para a constituição de credito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.

De outra ordem a Lei n° 9.311/96 (lei que criou a CPMF), foi modificada pela redação dada pelo artigo 1° da Lei n.° 10.174, de 09/01/0117, trazendo com ela o permissivo legal para a Receita Federal quebrar o sigilo bancário do contribuinte 18, apenas por meio de mandado judicial, expedido por Juízo competente, sendo permitido ao Fisco ter acesso à movimentação financeira do contribuinte nas instituições bancárias, consoante o art. 38, da Lei 4.595/9419. Saliente-se porém que essa permissão legal só poderá acontecer com autorização judicial, conforme se posiciona a remansosa jurisprudência 20.

Afirma a jurisprudência sobre o assunto que o sigilo bancário do contribuinte não pode ser quebrado com base no procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromissão na privacidade do cidadão, garantia esta expressamente amparada pela Constituição Federal. (art. 5°, inciso X), devendo às instituições financeiras manter sigilo acerca de qualquer informação ou documentação pertinente à movimentação ativa e passiva do correntista/contribuinte, bem como dos serviços bancários a ele prestados, cabendo atender às demais solicitações de informações encaminhadas pelo Fisco, sendo que somente o Poder Judiciário, por um dos seus órgãos, pode eximir as instituições financeiras do dever de segredo.

Então não é sem razão nosso entendimento de que declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n° 105/2001 e todos procedimentos fiscalizatórios instaurados com base nela, mais especificamente a quebra do sigilo bancário realizado pela autoridade administrativa sem a necessidade de autorização judicial viola diversos dispositivos constitucionais. Porém a situação de total abuso de autoridade e exacerbação do poder público se estende quando a Receita Federal, com base no art. 1°, da Lei n° 10.174/2001, vem utilizando informações da CPMF dos anos de 1998, 1999 e 2000 para instaurar procedimentos fiscalizatórios 21.

Necessário repisar porém que a Lei n° 9.311/96 apenas autorizava a utilização dessas informações acobertadas pelo sigilo bancário por parte da Secretaria da Receita Federal para que promovesse a fiscalização e arrecadação da CPMF, e por outro lado vedava explicitamente a sua utilização sob qualquer pretexto nos procedimentos tendentes a constituir crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos que não fosse a própria CPMF, nos termos do art. 11, §3°, da Lei n° 9.311/96. Patente está enunciado na disposição normativa contido no art. 11, §3°, da Lei n° 9.311/96 que o legislador erigiu um enunciado especialmente dirigido às autoridades administrativas da Secretaria da Receita Federal a fim de que resguardassem “o sigilo das informações prestadas” a ela pelos bancos para que pudesse levar a cabo a fiscalização e arrecadação da CPMF.

Ademais disto, é bom esclarecer que a SRF ao desrespeitar essa vedação expressa fixada pelo legislador no art. 11, §3°, da Lei n° 9.311/96, termina, então, por agir sem a respectiva competência fixada pelo legislador e por isso em claro abuso de poder, invadindo atribuições que não suas. Valido observar que no direito administrativo, é formalmente descrito por lei a competência geral ou universal, sendo preceituado normativamente em relação a cada função pública, a forma e o momento do exercício das atribuições do cargo. A competência estará, desta forma, vinculada objetivamente pelos estritos limites fixados pelo legislador.

Verifica-se que com base na análise do art. 1° da Lei n° 10.174, de 09 de janeiro de 2001, que a referida norma entrou em vigor em 09/01/2001. Em assim sendo, a prerrogativa da SRF em utilizar das informações sigilosas da CPMF para constituição de crédito de outras contribuições e impostos só vigorou em 09/01/2001, ao passo que até o dia 08/01/2001 estava em pleno vigor o art. 11, §3°, da Lei n° 9.311/96 que expressamente proibia a utilização das informações da CPMF sob qualquer pretexto instituir mecanismos que pretendessem a constituição de crédito de outras contribuições e impostos.

Logo, como em muitos casos a SRF tem instaurado o MPF com base nas informações da CPMF dos exercícios 1998, 1999 e 2000, fica evidente que tais atos fiscalizatórios foram irregularmente instaurados, uma vez que contraria o princípio da irretroatividade das leis e o do tempus regit actum (os atos são regidos pela lei do seu tempo) a tentativa de aplicar o art. 1° da Lei n° 10.174, de 09 de janeiro de 2001, a um ato ou fato ocorrido no passado, quando já está sedimentado na jurisprudência do STF entendimento segundo o qual “viola o princípio da irretroatividade das leis” interpretação “que empresta a preceito legal efeito retro-operante, sem que houvesse disposição expressa a respeito” (STF, 2ª T., RE 108.062-1-SP, Rel. Min. Djaci Falcão, j. 21.02.86); “não retroatividade da lei… significa apenas que ela não incide no período anterior à sua vigência” (STF, 2ª T., RE 73.266, Rel. Min. Bilac Pinto, j. 09.04.73); “Se a lei entrou em vigor em novembro de 1982, não podia incidir sobre fato gerador já aperfeiçoado desde janeiro desse ano.

Inquestionável a premissa de que a lei só incide sobre fatos geradores futuros ou pendentes (artigo 105 do CTN, STF, 2ª T., RE 115.167-6, Rel. Min. Carlos Madeira, j. 20.05.88); e as normas constitucionais e infraconstitucionais não comportam aplicações retroativas, devendo operar os seus efeitos somente para o futuro (STF, 1ª T., RE 172996, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.04.94), sem a aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (STF, 1ª T., RE 174.150, Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 04.04.00).

Inarredável o preceito que determina que em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Observe-se que este preceito garantidor inserido no texto da Carta Magna (art. 5°, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz o aplique retroativamente.

Impensável também é a atitude arbitrária da SRF que pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse fosse possível retroatividade (o que não o é), dever-se-ia declinar respeito ao direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito. (STF, 1ª T., RE 188.366, Rel. Min. Moreira Alves, j. 19.10.99); Neste mesmo sentido (STF, Pleno, ADI 493-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 25.06.92); (STF, 2ª T., AGRGAI 269.138, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.00); (STF, 2ª T., AGRGRE 180979, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 19.12.96) e (STF, 2ª T., RE 204133, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 16.12.99)

Todavia, ainda assim, existem situações especialíssimas onde o STF (Supremo Tribunal Federal) tem admitido que a lei nova possa regular as conseqüências dos fatos ocorridos na vigência da lei anterior, mas nessas situações o STF tem exigido que a lei nova faça declaração expressa neste sentido. A regra, portanto, é a não retro operância da lei”. (STF, 1ª T., RE 174.150, Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 04.04.00). Deste mesmo modo, seguindo a orientação da jurisprudência do STF, não se pode emprestar efeito retro operante ao art. 1° da Lei n° 10.174, de 09 de janeiro de 2001, uma vez que o seu próprio artigo 2° esclarece que a aludida lei entrará em vigor na data da sua publicação.

Na jurisprudência tal entendimento já vem encontrando respaldo, uma vez que ao julgar caso semelhante a Desembargadora Federal Diva Malerbi, do TRF da 3ª Região, ao conceder efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento n° 2001.03.00.012307-0 suspendeu o procedimento de fiscalização da Receita Federal que implicaria na quebra de sigilo bancário administrativamente de um contribuinte. No particular, conforme noticiou o Jornal Gazeta Mercantil sob o título “Tribunal não aceita quebra de sigilo retroativa do Fisco”, a Desembargadora Federal Diva Malerbi decidiu que o Mandado de Procedimento Fiscal instaurado com base nos dados da CPMF deve levar em consideração o art. 11, §3°, da Lei n° 9.311/96 que “vedava a utilização dessas informações”, uma vez que “só são válidos em relação a fatos posteriores a janeiro deste ano” quando entrou em vigor a Lei n° 10.174/2001, uma vez que “a norma de janeiro (Lei n° 10.174/2001) não pode ser aplicada a fatos acontecidos em 1998“.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A matéria referente à violação do sigilo bancário vem delineada em norma infraconstitucional desde 1960. Disciplinado no artigo 38 da Lei no 4.596/64, recebida como lei complementar, por força do artigo 192 da Constituição Federal de 1988, o sigilo bancário hoje está disciplinado pela Lei Complementar n° 105/2001, que dispõe a respeito da obrigação pelas instituições financeiras da conservação do sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, elencando as hipóteses que não constituem violação do dever de sigilo.

Entre as hipóteses elencadas Lei Complementar n° 105/2001 podemos citar aquela que determina a necessidade de “comunicação às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa” (artigo 1°, § 3° inciso IV); “a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados” (artigo 1°, § 3° inciso V); as informações ativas e passivas das instituições financeiras, “inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e investimentos”, no curso das funções de fiscalização por parte do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários (artigo 2°, § 1° e 3°); as informações cadastrais e de movimento de valores fornecidas ao COAF pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários (artigo 2°, § 6°); informações financeiras relativas à identificação dos titulares e aos montantes globais movimentados repassados periodicamente ao fisco federal (artigo 5°, caput e § 2°), informações relativas a contas de depósitos e aplicações financeiras de interesse das Fazendas federal, estadual e municipal “quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados.

Neste contexto, os órgãos estatais, podem fazer apenas aquilo que a ordem legal o autorize a fazer, sendo desnecessária a explicitação de seus limites, pois é supérfluo estatuir proibições desta natureza. Basta não autorizá-los. Se o indivíduo age sem a autorização da ordem legal ele não está mais agindo como órgão do Estado. Seu ato é ilegal pela simples razão de que não está apoiado por nenhuma autorização legal. Não é necessário que o ato seja proibido por norma legal é necessário proibir a um órgão a prática de certos atos quando se deseja restringir uma anterior autorização.

De outra parte, medida provisória, instrução normativa ou ainda decretos – atos infralegais – são instrumentos que, além de não poderem alcançar fatos e atos pretéritos, em prestígio a própria segurança jurídica, não tem o condão de alterar a lei supracitada, razão pela qual carece de legitimidade a autoridade administrativo fiscal para requerer o fornecimento de qualquer informação ou documentação pertinente à movimentação ativa e passiva de correntista ou contribuinte, bem como dos serviços bancários a ele prestados. Logo, é inafastável a exigência de lei complementar para que se possa disciplinar a competência da autoridade e o processo adequado para requerer a quebra do sigilo bancário e de dados, a teor do previsto na Lei n° 4.595/64 (artigo 38), diploma normativo que tem “status” de lei complementar e que somente veio a ser alterado pela Lei Complementar n° 105 de 2002, lei esta que, à evidência, não pode alcançar fatos pretéritos, consoante já repisado.

Sendo assim, é de uma evidência que para a modificação das regras de quebra do sigilo, faz-se necessária a exigibilidade de lei complementar, normatividade que invoca quorum mais significativo, sob pena de melindrar o conjunto de direitos e garantias individuais assegurado na Magna Carta. Como decorrência lógica, temos que para que sejam validamente criadas ou alteradas, devem as normas de regência desse gravame observar indelevelmente a todos os princípios aplicáveis aos direitos individuais, inclusive no que pertine à garantia a privacidade e intimidade.

Por esta perspectiva, conclui-se facilmente que o art. 11, §3°, da Lei n° 9.311/96 torna ilegal e irregular o MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) instaurado com base nas informações dos valores globais prestados em razão da CPMF, porque: i) existe clara admoestação para que a Receita Federal resguarde o sigilo das informações que lhe foram prestadas em razão da CPMF, e se guardar sigilo implica em não revelar algo, por obvio que não estaria guardando sigilo também quem pretendesse utilizar a informação contra o próprio contribuinte; ii) existe claro enunciado proibitivo endereçado à Secretaria da Receita Federal (SRF) vedando a utilização das informações que lhe foram prestadas em razão da CPMF em quaisquer procedimentos que tivessem por escopo a “constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos“.

Ainda nessa esteira de raciocínio, parece—me que além da submissão aos princípios basilares acima expostos e ao princípio da hierarquia das normas, a quebra do sigilo bancário e de dados deverá ainda obedecer ao princípio da anterioridade na medida em que, havendo alteração em seu regime, o novo ato normativo não pode alcançar atos pretéritos, ou seja, fatos/atos/operações jurídicas ou bancárias ocorridas antes do início de sua vigência, sob pena de melindrar o princípio da irretroatividade das leis e solapar o princípio da segurança jurídica.

Nesse sentido, é de conhecimento notório que a quebra de dados somente é permitida como medida excepcional, para fins precipuamente de investigação criminal ou instrução processual penal. A quebra do sigilo bancário constitui regra de exceção porquanto assegurado pela Carta Magna e legislação Infraconstitucional.

Todavia, é imprescindível reconhecer que a requisição de informações sobre contas correntes mantidas em instituição financeira deve seguir algumas regras, consubstanciando uma delas na necessidade de prévia autorização da autoridade judicial competente no caso em apreço.

Com efeito, a ordem jurídica vigente autoriza a quebra do sigilo bancário em defesa do interesse público consistente na fiscalização do cumprimento do dever legal de contribuir para com os cofres públicos. Contudo, tendo em vista que tal poder do Estado contrasta com o direito à privacidade/intimidade e irretroatividade das leis/segurança jurídica, prerrogativa constitucional do indivíduo, imprescindível o estrito cumprimento das condições legais que autorizam, em nome do interesse geral a restrição ao direito individual.

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NOTAS

     

  1. A idéia da presente discussão jurídica e parte da pesquisa realizada para elaboração deste artigo advém de estudo de caso do ilustre advogado constitucionalista Dr. Nelcy Nazzari e de argumentos professados em decisão da Juíza Federal Substituta, Drª Luciana de Souza Sanchez, aos quais, através deste artigo, prestamos homenagem.
  2.  

  3. “Os valores da movimentação financeira foram obtidas (sic) com base nas informações prestadas à Secretaria da Receita Federal, pelas instituições financeiras, de acordo com o art. 11, § 2°, da Lei n.° 9.311, de 24 de outubro de 1996“(grifamos).”
  4.  

  5. Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1 O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira; § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: / – os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II- no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).(Alterado pela Lei n° 9.481, de 13.8.97); § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.
  6.  

  7. É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”
  8.  

  9. Roque Antônio Carrazza, em sua celebrada obra “Curso de Direito Constitucional Tributário 12ª ed., Editora Malheiros, 1999, p. 243 )
  10.  

  11. Juíza Federal Substituta, Dra. Luciana de Souza Sanchez. Autos do processo n° 2003.6100.014594-6 Mandado de Segurança – 14 a Vara Federal
  12.  

  13. Juíza Federal Substituta, Dra. Luciana de Souza Sanchez. Autos do processo n° 2003.6100.014594-6 Mandado de Segurança – 14 a Vara Federal
  14.  

  15. Juíza Federal Substituta, Dra. Luciana de Souza Sanchez. Autos do processo n° 2003.6100.014594-6 Mandado de Segurança – 14 a Vara Federal
  16.  

  17. MELLO Celso Antônio Bandeira de, em sua obra “Ato Administrativo e Direito dos Administrados” (1ª ed., Editora RT, 1981, p. 112)
  18.  

  19. Juíza Federal Substituta, Dra. Luciana de Souza Sanchez. Autos do processo n° 2003.6100.014594-6 Mandado de Segurança – 14 a Vara Federal
  20.  

  21. MELLO Celso Antônio Bandeira de, em sua obra “Ato Administrativo e Direito dos Administrados” (1ª ed., Editora RT, 1981, p. 112)
  22.  

  23. Na origem, como é sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; daí falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas características básicas foram a submissão ao império da lei, que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidadão; divisão de poderes, que separe de forma independente e harmônica os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como técnica que assegure a produção das leis ao primeiro e a independência e imparcialidade do último em face dos demais e das pressões dos poderosos particulares; enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigências continuam a ser postulados básicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilização liberal.
  24.  

  25. Os princípios do Estado Democrático de Direito são os seguintes: 1) Princípio da constitucionalidade:, que exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma Constituição rígida, emanada da vontade popular, que dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre de regras da jurisdição constitucional; 2) Princípio democrático, que, nos termos da Constituição, há de constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral da vigência e eficácia dos direito fundamentais (art. 1°) (Sistema de direitos fundamentais, que compreende os individuais, coletivos, sociais e culturais (títulos II, VII e VIII); 3) Princípio da justiça social, referido no art. 170, caput, e no art. 193, como princípio da ordem econômica e da ordem social; como dissemos, a Constituição não prometeu a transição para o socialismo mediante a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa, como fez a Constituição portuguesa, mas com certeza ela se abre também, timidamente, para a realização da democracia social e cultural, sem avançar significativamente rumo à democracia econômica; 4) Princípio da igualdade (art. 5°, caput, e I); 5) Princípios da divisão de poderes (art. 2°) e da independência do juiz (art. 95); 6) Princípio da legalidade (art. 5°, II); 7) Princípio da segurança jurídica (art. 5°, XXXVI a LXXIII).
  26.  

  27. A definição do termo estado de exceção é matizada entre duas ciências encontrando-se no limite entre a política e o direito. Em realidade, se as medidas excepcionais que caracterizam o estado de exceção são frutos de períodos de crise política, e por essa razão, é preciso compreendê-las também no terreno da política, encontram-se elas na situação paradoxal de serem medidas jurídicas que não podem ser compreendidas de um ponto de vista jurídico crítico: o estado de exceção apresenta-se então como forma instituída daquilo que tem uma aparência de legalidade mas que na verdade afronta o estado de legalidade exigível a um estado de direito.
  28.  

  29. Quanto à jurisprudência emanada dos tribunais pátrios, em que pese à modernidade da matéria, consideramos oportuno transcrever aqui, o acórdão emanado pelo TRF da 4ª Região, considerado um dos mais conservadores Tribunais do Judiciário brasileiro, quanto à quebra do sigilo bancário – CPMF – período anterior à vigência da LC n.° 105/01 – cujo acórdão da inadmissibilidade foi assim ementado: “Tributário. Quebra de sigilo bancário. Período anterior à vigência da LC n.° 105/01. Não-cabimento. 1. Há nítida diferença entre uma situação nova criada sem a revogação de nenhuma lei, apenas com a ampliação de competências antes limitadas simplesmente pela omissão da lei, e outra situação nova criada, esta sim, com a revogação de norma que dispunha expressamente em sentido contrário. Na segunda hipótese a nova lei não deve ser aplicada retroativamente. 2. A legislação da CPMF assegurava expressamente que as informações prestadas pelos bancos não seriam utilizadas para lançar outros tributos. Tal garantia foi extinta, de forma indireta, pela LC n.° 105/2001, pois esta permitiu o acesso da Administração Tributária da União às informações bancárias.” (Ac da 1ª T do TRF da 4ª R – mv – MAS 2001.71.04.002602-1/RS – Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon – j 12.09.02 – Aptes.: União Federal/Fazenda Nacional e Intecnial Instaladora Técnica Industrial Ltda.; Apdos.: os mesmos – DJU 2 12.02.03, p. 541 – ementa oficial”.
  30.  

  31. De outra parte, é nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, conforme se vê, de voto de um dos seus mais expoentes representantes, Ministro Celso de Mello, no Inquérito 897 – AgRg. STF/pleno, RTJ 157/44, DJU de 24.05.95: “A relevância do direito ao sigilo bancário – que traduz, na concepção de seu alcance, uma das projeções realizadoras do direito à intimidade – impõe, por isso mesmo, cautela e prudência ao Poder Judiciário na determinação da ruptura da esfera e privacidade individual, que o ordenamento jurídico, em norma de salvaguarda, pretendeu submeter à cláusula tutelar de reserva constitucional (CF, art. 5°, X)”.
  32.  

  33. A Secretaria da Receita Federal resguardará na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal do crédito tributário por ventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/96, e alterações posteriores (grifamos)”.
  34.  

  35. A Lei n° 9.311/96 parágrafo 3°, art. 11, prescreve, in verbis: “A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. (grifamos).
  36.  

  37. Artigo 38 – As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1° – As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas Instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em Juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma.”
  38.  

  39. I – O sigilo bancário do contribuinte não pode ser quebrado com base no procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromissão na privacidade do cidadão, garantia esta expressamente amparada pela Constituição Federal. (art. 5°, X). Por isso, cumpre às instituições financeiras manter sigilo acerca de qualquer informação ou documentação pertinente à movimentação ativa e passiva do correntista/contribuinte, bem como dos serviços bancários a ele prestados. Observadas tais vedações, cabe-lhes atender às demais solicitações de informações encaminhadas pelo Fisco, desde que decorrentes de procedimento fiscal regularmente instaurado e subscritas por autoridade administrativa competente. Apenas o Poder Judiciário, por um dos seus órgãos, pode eximir as instituições financeiras do dever de segredo em relação às matérias arroladas em Lei. Interpretação regrada e sistemática dos artigos 38, parágrafo 5° da Lei n° 4.595/64 e 197, inciso II, parágrafo 1° do CTN. – Recurso improvido, sem discrepância (STJ 1ª, Turma, REsp n° 37.566-5/RS, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, DJU de 28.03.94)”.
  40.  

  41. “Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. §2° As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministério do Estado da Fazenda. “Art. 11. §3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.”
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