TEORIA DO DISCURSO E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA: BREVES COMENTÁRIOS

Publicado em: 16-agosto-2010

Marcos Vinício Chein Feres

Professor Adjunto II da Faculdade de Direito da UFJF (Universidade Federal de Juiz de Fora)

Mestre e Doutor em Direito Econômico

 

João Paulo Torres Dias

Acadêmico do 7º Período da Faculdade de Direito da UFJF (Universidade Federal de Juiz de Fora)

Bolsista do CNPQ pelo PIBIC (Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica)

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A doutrina positivista. 3. Influências do positivismo. 3.1. Os princípios e as regras. 3.2. Sobre a teoria do ordenamento. 4. Teoria da argumentação. 4.1. Precedência condicionada dos argumentos e casos difíceis. 5. Análise de jurisprudência. 5.1. Os fatos. 5.2. Decisão do STF. 5.3. Legislação aplicável. 5.4. A solução do STF em detalhes. 5.5. Análise crítica da decisão do STF. 5.6. Doutrina aplicável ao caso. Conclusão. Referências. Notas.

1 INTRODUÇÃO

 

O presente artigo almeja discutir as novas teorias argumentativas, notadamente a Teoria da Argumentação de Roberty Alexy (1997), dentro de um contexto pós-positivista do direito atual. Para tal fim, desde já se deve ter em mente o direito como o único meio capaz de mediar as relações entre os sistemas, e, além disso, descolonizar o mundo da vida (HABERMAS, 2003).

 

A discussão acerca da complementaridade entre direito e moral perpassa por uma atitude coerente com o agir comunicativo. As decisões judiciais não podem se pautar em valorações extremadas ou mesmo inexistentes, exigindo dos operadores do direito comportamentos racionais e procedimentais.

 

A fim de contribuir para tal situação, em um primeiro momento expõem-se, de modo sucinto, as bases do pensamento positivista. Tal atitude deve-se ao fato de o Positivismo exercer fortes influências no direito moderno, particularmente na doutrina pós-positivista.

 

Em um segundo momento, realiza-se uma análise geral da doutrina pós-positivista, tendo como foco a Teoria Argumentativa de Robert Alexy. Discutem-se, nesse plano, questões atinentes aos casos difíceis (DWORKIN, 2002) e às formas de argumentos regidos pela precedência condicionada (ALEXY, 2003).

 

Por fim, sob o pressuposto habermasiano de um discurso jurídico com intenção prática, procede-se à análise de uma jurisprudência, tendo em vista os fundamentos até então desenvolvidos.

 

2 A DOUTRINA POSITIVISTA

 

Segundo Dworkin (2002), a doutrina positivista apresenta como pontos fundamentais três aspectos comuns a todas as suas variantes, apesar de os autores não terem formulado concepções explícitas acerca destes pressupostos: testes de pedigree, completude do sistema e obrigatoriedade da lei.

 

A estrutura positivista deve ser entendida primeiramente como um conjunto de regras capazes de determinar quais seriam as condutas passíveis de sanção por parte do poder público. Para identificar essas regras, são realizados testes de pedigree, ou seja, procedimentos por meio do quais uma eventual regra será submetida para que seja capaz de ingressar no ordenamento jurídico. A condição de validade de uma regra é analisada pela forma, não importando o conteúdo da mesma.

 

Em relação ao requisito completude, o ordenamento jurídico deve ser compreendido de modo uno e sistemático, de modo que as partes do todo apresentem conexão entre si. O ordenamento é capaz, segundo a teoria positivista, de fornecer repostas a todos os conflitos passíveis de existência, uma vez que a falta de uma regra compele o juiz a exercer um poder discricionário dentro de determinados limites.

 

Por fim, só haverá obrigação jurídica na medida em que existir uma certa regra jurídica que preceitue um comportamento qualquer. Vige a máxima positivista de que tudo o que não é proibido é permitido.

 

Anteriormente à exposição de Ronald Dworkin, Bobbio (1995) dedicou-se a um estudo mais detido acerca da filosofia positivista. Para o mesmo autor, sete são os pontos fundamentais da teoria juspositivista, aos quais se faz necessário tecer comentários.

 

O primeiro ponto concerne ao modo pelo qual se entende o direito. Segundo Bobbio “o direito responde a este problema considerando o direito como um fato e não como um valor” (1995, p.131). Dentro de um contexto histórico de conhecimento baseado na valorização da Ciência em si, o direito é entendido de modo descritivo, análogo aos fatos naturais. Observa-se que ao jurista é vedada a formação de juízos de valor acerca dos fatos sob análise.

 

A segunda característica compreende o direito como uma teoria baseada em normas coativas capazes de exigirem determinadas condutas dos indivíduos sob pena de sanções. Percebe-se nessa característica o monopólio estatal do uso da força, entendida como único meio capaz de assegurar a coesão social.

 

O terceiro e o quarto aspectos referem-se às fontes de direito e à teoria da norma jurídica. Segundo a doutrina em estudo, a única fonte legítima de direito é a lei em sentido formal, o que denota uma imperatividade da mesma.

 

O quinto pressuposto diz respeito à teoria do ordenamento jurídico. As normas devem estar justapostas dentro de uma estrutura escalonada que reconduz o escalão inferior ao escalão superior. Dentro desse sistema, se faz imprescindível uma coerência, de modo a não permitir antinomia entre elas, e uma completude entre as normas jurídicas, já que, segundo Bobbio (1995, p.133), “o juiz pode sempre extrair uma regula decidendi para resolver qualquer caso que lhe seja submetido: o positivismo jurídico exclui assim decididamente a existência de lacunas no direito”.

 

O sexto aspecto fundamental da teoria positivista consiste no modo no qual as normas jurídicas devem ser interpretadas. Para essa doutrina, o intérprete deve realizar uma atitude mecanicista capaz subsumir os fatos às normas jurídicas. O raciocínio lógico a partir de premissas(1) torna-se imperioso dentro de uma estrutura escalonada de normas, uma vez que uma regra é reconduzida a outra preexistente.

 

O sétimo e último aspecto aludido por Bobbio (1995) refere-se à doutrina ideológica do Direito. Entende o positivismo que a lei possui um sentido ontológico capaz de exigir condutas coerentes à sua prescrição.

 

3 INFLUÊNCIAS DO POSITIVISMO

 

No tocante à caracterização efetuada por Bobbio (1995) acerca do positivismo, faz-se necessário explicitar alguns pontos que foram desenvolvidos pela doutrina pós-positivista.

 

Em um primeiro momento, será discutida a relação entre regras e princípios, tendo em vista a obrigatoriedade da utilização deste último.

 

Em um segundo momento, debate-se acerca da teoria do ordenamento, já que os princípios acabam por exigir uma reformulação da teoria apresentada pelo positivismo (que aceita a existência dos mesmos).

 

3.1 Os princípios e as regras

 

Acredita-se que o direito atual não deva ser encarado do ponto de vista de um fato natural, mas a partir de uma estrutura complexa capaz de incorporar valores morais, sendo expressos por meio de princípios. Segundo Dworkin (2002, p. 36):

 

Quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigações jurídicas, particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões.

 

De acordo com o próprio autor os princípios devem ser entendidos como

 

um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. (Dworkin, 2002, p.36).

 

Doutrinariamente, existem debates teóricos acerca da distinção entre princípios e regras. O de maior importância exprime-se no fato de a regra ser aplicada da maneira tudo-ou-nada, ao contrário dos princípios que possuem dimensão de peso ou importância (ALEXY, 2001).

 

A existência dos princípios em um ordenamento jurídico pode ser comprovada pelo fato de, ao se admitir que a expressão “ninguém pode se beneficiar de seus próprios atos ilícitos” é uma regra, deve-se concluir que a existência do instituto do usucapião não seria concebível num sistema coerente e logicamente construído(2).

 

A pertinência dos princípios pode ser questionada de duas maneiras: por um lado, é necessária a adoção da idéia de obrigatoriedade dos mesmos, incorrendo em erro os juristas que não os aplicarem; por outro lado, o juiz, ao decidir fora dos padrões aos quais estão vinculados, utiliza-se dos princípios como norte de sua ação. Observa-se que a filiação à segunda corrente poderia, por exemplo, ensejar decisões ex post facto, o que é vedado no ordenamento brasileiro. (DWORKIN, 2002).

 

Acredita-se que as regras jurídicas do ordenamento jurídico são capazes de solucionar conflitos, entretanto não são suficientes para abarcarem todas as situações sociais. Os princípios demonstram a institucionalização de interesses sociais transformados em valor, já que o direito deve ser visto como um fenômeno complexo capaz de mediar as diversas estruturas sociais por meio de um conhecimento lingüístico consensual e argumentativo (HABERMAS, 2003).

 

Por fim, cabe ressaltar que as regras só podem entrar em conflito entre si, assim como os princípios. No caso de “conflito” de uma regra e um princípio “A”, a regra deve ser reconduzida a um princípio subjacente “B” a fim de que o mesmo seja contraposto ao princípio “A”. Os postulados da ponderação, peso e importância não são aplicados da mesma maneira às regras, uma vez que estas são regidas pelo sistema tudo-ou-nada (ALEXY, 2001).

 

3.2 Sobre a teoria do ordenamento

 

A divisão proposta por Hart (2001) entre normas primárias (concebem direitos ou impõe obrigações) e secundárias (quem pode e de que modo as regras primárias podem ser modificadas) acaba por reforçar a idéia de um sistema coerente de normas jurídicas. Apesar do sistema de Hart conceber o ordenamento como um sistema organizado e escalonado de normas, seu pensamento não se amolda à realidade atual (em virtude dos pressupostos positivistas de neutralidade e descritividade) no tocante à existência de normas jurídicas normativas.

 

Segundo Kelsen (2003), o ordenamento jurídico seria composto por uma norma fundamental que concederia condição de validade a todas as outras normas. Devido à dificuldade de se retirar um fundamento de validade dessa norma fundamental, alguns autores reformularam a denominada teoria escalonada.

 

De acordo com Tércio Sampaio (2003), o ordenamento seria composto por diversas normas origens inseridas em séries normativas. Essas normas origens retirariam seu fundamento de validade direto da Constituição. A título de exemplificação, para a teoria kelseniana uma portaria não seria capaz de revogar um decreto. Entretanto, a teoria circular concebe essa hipótese mediante uma lei (norma origem no caso) que conceda poderes para a portaria revogar um decreto.

 

Diante de uma estrutura circular, observa-se que os atos do Estado, em tese, devem seguir uma estrutura ininterrupta de legitimidade democrática, do povo até a Constituição. O fundamento de validade não é uma norma hierarquicamente superior, mas um conjunto de normas e valores institucionalizados na Constituição Federal.Todos os atos estatais estão vinculados diretamente à Carta Magna (BÖCKENFÖRDE, 1993), o que pressupõe a obrigatoriedade dos princípios nas decisões jurídicas.

 

Partindo-se do pressuposto da necessidade de coerência do sistema jurídico, as argumentações pautadas por princípios necessitam de uma consistência articulada (DWORKIN, 2002) e de uma coerência em sua aplicação, tendo em vista uma teoria discursiva pautada pelo princípio da universalização(3).

 

4 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO

 

Expostos alguns pontos da evolução do positivismo para o pós-positivismo, faz-se necessário discorrer acerca da teoria argumentativa tendo em vista a devida utilização dos princípios e das regras. Tal teoria é capaz de conceder racionalidade e procedimentalidade aos valores institucionalizados, caso sejam seguidos os fundamentos descritos abaixo.

 

Dentro de uma concepção dita “pós-moderna” da humanidade, acredita-se que os indivíduos tendam a pautar seus atos por meio da racionalidade. Em vista disso e partindo-se da idéia de uma teoria da sociedade baseada em atos de comunicação, deve-se ter em mente que os sujeitos, ao atuarem racionalmente, adquirem a possibilidade de praticar ações e atos de linguagem. Isso leva a crer na possibilidade de uma análise objetiva dessas enunciados e atos de fala, ou seja, torna-se possível um juízo do ponto de vista crítico e justificativo (HABERMAS, 2003).

 

Deste modo, uma teoria discursiva da sociedade tende a exigir uma sistematização argumentativa capaz de balizar tal construção. As teorias argumentativas elaboradas até o século XIX desenvolveram uma análise da perspectiva interna dos enunciados, a partir de sistemas indutivos e dedutivos. Entretanto, tornou-se consenso entre os autores a existência de argumentos avaliativos de enunciados que não eram lógicos, ou seja, não se enquadravam dentro de uma sistemática dedutiva e indutiva. Exige-se, a partir de então, uma justificativa externa(4) dos enunciados, capaz de suprir tal necessidade.

 

Uma teoria argumentativa, dentro das exigências atuais, necessita de se basear em determinadas estruturas formais com o objetivo de proporcionar razoabilidade e sistematicidade aos argumentos. Segundo Habermas (2003), uma estrutura argumentativa é entendida como: processo, a fim de possa convencer um auditório universal; procedimento, tendo em vista um acordo racionalmente motivado(5); e produto, cuja intenção é fundamentar a pretensão de validez por meio de argumentos.

 

Tendo isso posto, faz-se necessário discorrer acerca do conceito de pretensão de validez, devido à exigência de um acordo racionalmente motivado. Em uma emissão, o ator pretende quatro tipos de validez: verdade, retidão, adequação e inteligibilidade. Preleciona Habermas(2003, p. 64-5) que

 

as orações descritivas que, em um sentido mais lato, servem à constatação de fatos que podem ser asseverados ou negados sob o aspecto de verdade de uma proposição: as orações normativas ou orações de dever que servem à justificação de ações, sob o aspecto de retitude (ou de justiça) de uma forma de atuar; as orações avaliativas (os juízos de valor) que servem à valoração de algo, sob o aspecto de adequação dos standards de valor (ou debaixo do aspecto de bom), e as explicações de regras generativas que servem à explicação de operações tais como falar, classificar, calcular, deduzir, julgar, etc., sob o aspecto de inteligibilidade ou correção formal das expressões simbólicas(6).

 

Como dito acima, essas pretensões de validez devem ser passíveis de uma análise objetiva. Para Habermas (2003), um enunciado descritivo deve ser demonstrado de acordo com a existência de um estado de coisas; os normativos por meio da aceitabilidade de ações ou normas de ação; os avaliativos através da demonstração de preferência de determinados valores em detrimento de outros; e os de expressão simbólica tendo em vista a demonstração de que tais expressões têm sido corretamente geradas.

 

Acredita-se que a teoria argumentativa de Rober Alexy foi desenvolvida partindo-se dos pressupostos acima descritos. Dentre as diversas regras elaboradas por Alexy (regras fundamentais, de transição, de fundamentação, formas de argumentos, etc) em sua análise acerca da justificação interna (dedução e indução) e externa (justificação das premissas), deve-se dar atenção à idéia de que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático.

 

O discurso prático é aquele em que se convertem em tema as pretensões de retitude normativa. O jurídico seria um discurso prático limitado a determinadas condições, quais sejam as leis, aos precedentes e à dogmática. Em verdade, o discurso jurídico vale-se, segundo Alexy citado por Bustamante (2005) do conceito de correção, o qual deve ser entendido sob dois aspectos: a decisão deve estar correta à luz da ordem jurídica vigente e o ordenamento jurídico na qual ela se baseia deve ser “justo” e “razoável”. Segundo Alexy (1997),

 

O problema mais importante da tese do caso especial concerne ao conteúdo da pretensão de correção. Com as afirmações e decisões jurídicas não se pretende que estas sejam sem mais corretas, senão que só são corretas sob o pressuposto do ordenamento jurídico vigente; isso ocorre se podem fundamentar racionalmente tendo em conta a lei, o precedente e a dogmática (1997, p.314)(7).

 

4.1 Precedência condicionada dos argumentos e casos difíceis

 

Em virtude da possibilidade da colisão de princípios, Robert Alexy desenvolveu a teoria acerca da precedência condicionada dos princípios. Em uma colisão, não existem relações absolutas de precedência, cabendo à otimização estabelecer tais relações de maneira correta (ALEXY, 2003). Tal atitude realizar-se-á nos casos concretos, necessitando assim de argumentos. Tendo isso em vista, nota-se a exigência de uma teoria argumentativa, uma vez que os enunciados devem se pautar pela racionalidade.

 

Sobre as diversas formas de argumentos e de suas utilizações, cabem acrescentar alguns comentários sobre a teoria de Dworkin (2002). O autor entende ser o direito e a moral intrinsecamente relacionados, de forma que certos valores institucionalizados acabam por serem utilizados na seara jurídica.

 

Dworkin (2002) afirma que determinados casos não são passíveis de subsunção a uma regra. De acordo com o mesmo autor, o positivismo tenta solucionar o problema concedendo uma margem de poder discricionário ao juiz. Dworkin (2002) critica tal solução devido à possibilidade de o juiz criar uma regra posterior para o caso, o que feriria a segurança jurídica e a razoabilidade.

 

Para Dworkin (2002), nesses casos faz-se necessário distinguir entre argumentos de política e de princípio. O primeiro fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo, já o segundo visa proteger um direito individual, ou seja, “justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo” (DWORKIN, 2002, p.129). Em caso de conflito, o argumento de política deve ser reconduzido a um principio, caso não seja uma situação de justificação política.

 

Ressalta-se novamente que os argumentos baseados em princípios necessitam de uma consistência articulada, tendo em vista uma coerência na aplicação do princípio para o caso concreto e as estruturas formais dos argumentos (processo, procedimento e produto).

 

5 ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIA

 

5.1 Os Fatos

 

O presente artigo visa analisar a argumentação desenvolvida no recurso extraordinário n° 362.047-9, tendo como relator o Ministro Sepúlveda da Pertence, recorrente Antônio Senerchia e recorrido Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

 

A ex-esposa de Antônio Senerchia noticiou à autoridade pública que fora vítima do delito de ameaça, tendo como agente ativo Antônio Senerchia. Entregou à autoridade uma arma de fogo de propriedade de seu ex-esposo, com a qual supostamente teria praticado o crime. A arma ficou retida na autoridade competente.

 

Concluído o inquérito, foi declarada, em decisão definitiva, a extinção de punibilidade do delito. Antônio Senerchia requereu a devolução da arma, comprovando propriedade e licença de posse em domicílio. A devolução foi negada sob fundamento de inexistência de autorização para porte nos autos.

 

Alegou o recorrente que o comprovante estava na casa de sua ex-esposa, onde só poderia ingressar com uma liminar devido à exigência imposta por um processo de separação de corpos. Concedida a liminar, acompanhado de um oficial de justiça, recolheu a autorização e anexou imediatamente aos autos.

 

A Turma Recursal de Santa Catarina, por maioria, reconheceu o direito de propriedade, mas negou a devolução da arma. A argumentação utilizada foi a de que

 

tratando-se de questão decidida de acordo com a convicção do Juiz, ao considerar comprovada a animosidade existente entre o casal e, por isso, temerária a devolução da arma de fogo, a alteração só é possível através de recurso que admita a análise do mérito” (STF, RE 362.047-9, 2004,Rel. Min Maurício Corrêa, p. 308).

 

Por sua vez, o recorrente alega violação do art. 5º, XXII, LIV e LV, da Constituição Federal, ao fundamento de que

 

se intenção do julgador era efetivamente decretar a perda da arma em favor do Estado e em defesa da sociedade, deveria ao menos outorgar ao requerente o amplo direito de defesa, mediante o devido processo legal”, ocorrendo assim “verdadeiro confisco sobre o bem particular. (STF, RE 362.047-9, 2004,Rel. Min Maurício Corrêa, p. 309).

 

5.2 Decisão do STF

 

O Supremo Tribunal Federal reconheceu o recurso extraordinário e lhe deu provimento.

 

5.3 Legislação Aplicável

 

Art. 5º, XXII, LIV e LV da Constituição Federal

 

5.4 A Solução do STF em Detalhes

 

A Suprema Corte entendeu ser devido dar provimento ao recurso do recorrente, conforme o parecer do Ministério Público Federal.

 

Segundo o Ministério Público Federal, não é razoável considerar como prova inconteste de animosidade do casal o simples fato de ser determinado em audiência de conciliação que a retirada de objetos se faça acompanhada de Oficial de Justiça.

 

O MPF argumenta ainda que a decisão extrapolou os limites dos autos, decidindo, com base na animosidade do casal, pela perda do bem em virtude do benefício da segurança pública. Ocorreu, segundo o MPF, violação aos dispositivos constitucionais ao privar alguém de sua propriedade sem o devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

 

5.5 Análise Crítica da Decisão do STF

 

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, oportunamente, ser inadequada a restrição a priori de direitos fundamentais individuais (posse da arma, ampla defesa e devido processo legal) em virtude de um direito coletivo (segurança pública), entretanto não demonstrou de modo racional quais foram as premissas que o levaram a tal conclusão. Não há, no relatório do RE 362.047-9, fundamentos que demonstrem tal dedução.

 

A argumentação no que concerne ao direito de propriedade foi inadequada, uma vez que foram citados dispositivos constitucionais, aplicando-os genericamente, sem análise detida do caso concreto. Não houve incursões teóricas que levassem a crer na necessidade de se proteger o direito de propriedade.

 

5.6 Doutrina Aplicável ao Caso

 

No caso concreto, faz-se necessário ter em conta, por um lado, uma teoria da sociedade baseada em ações comunicativas, e por outro, a função do direito moderno como mediador entre os diversos sistemas e o mundo da vida. Tal fato propiciará uma discussão dialógica e racional, em virtude também de uma teoria argumentativa capaz de oferecer subsídios para argumentos adequados.

 

Sendo assim, a defesa do direito de propriedade no caso em discussão será pautada por três pontos: (I) o conceito de precedência condicionada de Robert Alexy (2003) e sua aplicação ao caso; (II) prevalência dos direitos individuais sobre direitos coletivos, segundo Dworkin (2002); (III) a necessidade do pressuposto argumentativo (retidão), tendo em vista que o mesmo foi olvidado pela argumentação desenvolvida na jurisprudência em análise.

 

(I) Em seu ensaio Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los princípios, Robert Alexy (2003) desenvolve estruturas argumentativas tendo em vista, entre outros assuntos, clarear a distinção entre regras e princípios. Para os fins do presente desenvolvimento, deve-se comentar alguns pontos referentes á colisão entre princípios.

 

Robert Alexy (2003) entende que somente os princípios podem colidir entre si, ou seja, uma regra só poderá “colidir” com um princípio na medida em que seja reconduzida a um princípio subjacente. Sendo assim, entre os princípios existiria uma relação de precedência condicionada, ou seja, não seria possível verificar relações absolutas de precedência. Para o autor(8)

 

A lei de colisão expressa o fato de que entre os princípios de um sistema não existem relações de precedência condicionada. A tarefa da otimização consiste em estabelecer tais relações de maneira correta. (tradução livre, Alexy, 2003, p.100).

 

Robert Alexy (2003) ressalta a necessidade de uma teoria material dos princípios a fim de fortalecê-la como teoria formal. Alexy rebate a critica de Habermas de que a otimização pode levar a restrição dos direitos individuais em virtude de bens coletivos afirmando que “a idéia de uma preleção prima facie dos direitos individuais frente aos bens coletivos é um elemento essencial dessa teoria” (Alexy, 2003, p.137)(9).

 

Acredita-se na existência de uma colisão de princípios no caso, em virtude de a posse de arma ser um direito de propriedade e a segurança pública um direito coletivo.

 

Prima facie, não é necessária a manutenção da arma do recorrente em posse do poder público em virtude da proteção da segurança pública, já que existem outros meios políticos para efetivar este último. A restrição a um só direito individual apresenta-se, deste modo, desproporcional.

 

(II) Tendo isso em vista, utiliza-se a teoria substancial dos direitos individuais de Dworkin a fim de complementar o conceito de precedência condicionada e a teoria dos princípios de Robert Alexy.

 

Segundo Dworkin (2002), para que se possa compreender a prevalência de um direito individual frente a um direito coletivo, deve-se levar em conta primeiramente a distinção entre direitos fortes e direitos fracos. Os primeiros são aqueles nos quais os indivíduos possuem mesmo quando a maioria considere errado ou saia prejudicada ao protegê-lo. Já os direitos fracos são baseados na doutrina conservadora(10), a qual entende que um direito individual pode ser relegado em virtude de um interesse comum ou benefício social.

 

Dworkin (2002) preleciona que a doutrina conservadora não atenta para o fato de que existe uma distinção entre “direitos” da maioria e direitos pessoais de uma maioria. Somente estes últimos são capazes de concorrer com a efetividade ou inefetividade de um direito individual em sentido forte. Para Dworkin (2002, p. 298),

 

Para preserva-los, precisamos reconhecer como direitos concorrentes apenas aqueles pertencentes a outros membros da sociedade, tomados enquanto indivíduos. Precisamos diferenciar entre os “direitos” da maioria enquanto tal, que não podem valer como justificação para invalidar os direitos individuais de uma maioria, que podem ser levados em conta.Uma pessoa possui um direito concorrente à proteção, que deve ser contraposto a um direito individual de agir, se ela estiver, por si mesma, enquanto indivíduo, autorizada a exigir a proteção de seu governo para o seu direito, sem que se leve em consideração se a maioria de seus concidadãos partilha da mesma reivindicação.

 

Acredita-se que a 7ª Turma Recursal de Santa Catarina não considerou a distinção acima referida. Isso ocorre em virtude da argumentação desenvolvida, que considerava temerária a devolução da arma no caso, decidindo pela perda definitiva em favor do Estado e em benefício da segurança pública. Observa-se que um direito coletivo prevaleceu sobre um direito individual sem razões suficientes para tal, ou seja, não houve uma relação entre um direito forte e um direito pessoal da maioria.

 

(III) Afirma-se que a pretensão de validez intentada pela 7ª Turma Recursal de Santa Catarina não levou em consideração o aspecto retidão. Uma defesa de argumento por meio da retidão deve-se basear em um ordenamento jurídico vigente, ou seja, é necessária a adequação de um enunciado aos valores do mesmo. A ação (no sentido de agir) do recorrente torna-se válida na medida em que o ordenamento considera justo resguardar direitos individuais, tais como a propriedade.

 

Observa-se, ainda, que a argumentação do 7ª Turma Recursal é irracional no tocante à seguinte parte: “tratando-se de questão decidida de acordo com a convicção do juiz” (STF, RE 362.047-9, 2004,Rel. Min Maurício Corrêa, p. 308). Uma pretensão de validez tende a ser racional na medida em que utiliza argumentos racionais (processo, procedimento e produto), o que não ocorreu no caso em análise. A “convicção de um juiz” deve se pautar em uma estrutura objetiva, capaz de ser fundamentada e criticada por todos os indivíduos participantes de um mesmo mundo da vida.

 

CONCLUSÃO

 

O contexto pós-positivista sugere a existência de determinados valores que se institucionalizam nos ordenamentos jurídicos e exigem sua aplicação. Os indivíduos tendem a determinar-se segundo atitudes racionais em seu mundo social (relação entre os indivíduos), mundo objetivo (conjunto de entidades em que se pode atribuir um enunciado verdadeiro) e mundo subjetivo (vivências dos indivíduos, reconhecidas intersubjetivamente), o que pressupõe uma análise objetiva (crítica e fundamentação) dos atos praticados.

 

Acredita-se assim na necessidade de uma teoria da sociedade capaz de compreender as ações dos indivíduos dentro de um contexto compartilhado e reconhecido por todos. O direito apresenta-se como o meio capaz de mediar tais relações, sendo deste modo imprescindível uma teoria discursiva da argumentação racional e procedimental.

 

REFERÊNCIAS

 

ALEXY, R. Teoria da Argumentação jurídica. Tradução: Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001.

 

ALEXY, R. Teoría de la argumentacíon jurídica: La teoria del discurso racional como Teoria de la fundamentacion juridica. Tradução: Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Suhrkamp, 1997.

 

ALEXY, R. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudos Politicos y Constitucionales: Madrid, 2001.

 

ALEXY, R.Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externad de Colômbia, 2003

 

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito. Compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone,1995.

 

BOCKËNFÖRD, Ernst Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos, 1993

 

BUSTAMANTE, T.R. Argumentação Contra Legem: A teoria dos discursos e a justificação jurídica nos casos mais difíceis. São Paulo: Renovar, 2005

 

DWORKIN, r. Levando os direitos a sério. Tradução: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002

 

FERRAZ Jr. T.S. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, decisão e Dominação. 4ed. São Paulo: Atlas, 2003

 

HABERMAS, J. Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Tradução: Manuel Jiménez Redondo. 3ed. Madrid: Editorial Trotta,2001.

 

HABERMAS, j. Teoría de la acción comunicativa, I: Racionalidad de la acción y racionalización social. Tradução: Manuel Jiménez Redondo.3ed Madrid: Taurus, 2003

 

HART, H.L.A. O Conceito de Direito. Tradução A. Ribeiro Mendes. 3ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001

 

KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003

 

McCARTHY, Thomas. La teoria critica de Jürgen Habermas. Tradução de Manuel Jimenez Redondo. 4 ed. Madrid: Tecnos, 1998.

 

NOTAS

  1. 1 Trata-se da justificação interna aludida por Robert Alexy (1997), na qual utiliza-se a forma silogística para a construção de argumentos jurídicos.
  2. 2 Segundo o dicionário Aurélio, usucapião significa: 1. Modo de adquirir propriedade móvel ou imóvel pela posse pacífica e ininterrupta da coisa durante certo tempo. 2. Prescrição aquisitiva.
  3. 3 Um indivíduo é obrigado a oferecer um mesmo enunciado em uma outra situação qualquer quando existirem condições semelhantes aos motivos que levaram o emissor a proferir tal enunciado na situação anterior.
  4. 4 Utiliza-se o termo na acepção dada por Robert Alexy.
  5. 5 Segundo Habermas, “el concepto de entendimiento remite a un acuerdo racionalmente motivado alcanzado entre los participantes, que se mide por pretensiones de validez susceptibles de crítica. Las pretensiones de validez (verdad proposicional, rectitud normativa y veracidad expresiva) caracterizan diversas categorías de un saber que se encarna en manifestaciones o emisiones simbólicas”. ( 2003,p.110).
  6. 6 No espanhol: “Las oraciones descriptivas que, en el sentido más lato, sirven a la constatación de hechos que pueden ser aseveradas o negadas bajo el aspecto de verdad de una preposición; las oraciones normativas o oraciones de deber que sirven a la justificación de acciones, bajo el aspecto de rectitud (o de “justicia”) de una forma de actuar; las oraciones evaluativas (los juicios de valor) que sirven a la valoración de algo, bajo el aspecto de adecuación de los estándares de valor (o bajo el aspecto de lo “bueno”), y las explicaciones de reglas generativas que sirven a la explicación de operaciones tales como hablar, clasificar, calcular, deducir, juzgar, etc., bajo el aspecto de integibilidad o corrección formal de las expresiones simbólicas”. (2003, p.64-65).
  7. 7 No espanhol: El problema más importante de la tesis del caso especial concierne al contenido de la pretensión. Con las afirmaciones y decisiones jurídicas no se pretende que éstas sean sin más correctas, sino sólo que son correctas bajo el presupuesto del orden jurídico vigente; ello ocorre si se puede fundamentar racionalmente teniendo en cuenta la ley, el precedente e la dogmática. (Alexy,p.314).
  8. 8 No espanhol : La ley de colisión expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no existen relaciones de precedencia condicionada. La tarea de la optimización consiste en establecer dichas relaciones de manera correcta. (Alexy, 2003, p.100).
  9. 9 No espanhol: La Idea de una prelación prima facie de los derechos individuales frente a los bienes colectivos es un elemento esencial de esa teoría. (Alexy, 2003, p.137).
  10. 10 Toma-se aqui a expressão utilizada por Dworkin (2002).

Data da publicação: 05/10/2006

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