OS LIMITES DO PODER INSTRUTÓRIO DO MAGISTRADO NO PROCESSO CIVIL

Publicado em: 16-agosto-2010

Veruska Sayonara de Góis

Graduada em Direito (UERN)

Especialista em Direito e Cidadania (UFRN)

Professora (UERN)

SUMÁRIO: 1. O Poder Judiciário: limites e poderes. 2. Os limites da atuação instrutória do magistrado frente à Constituição Federal. 3. Limitações decorrentes do princípio dispositivo do CPC. 4. Limites decorrentes do ônus da prova. 5. Limitações decorrentes dos prazos processuais. Referências bibliográficas.

1. O PODER JUDICIÁRIO: LIMITES E PODERES Na condução da relação processual, o ordenamento jurídico dotou o juiz de extensos e variados poderes. O processo apresenta-se para este em sua face estrutural interna, a saber, de operacionalização da lei; e também como face externa, de reclamos de justiça e pacificação social.

O legislador, ao pensar o papel do magistrado, forneceu-lhe meios de equilibrar as duas faces, em um exercício de técnica processual e zelo pelo escopo da relação jurídica processual. Com a restrição do princípio dispositivo, as partes não são mais ‘senhores da causa’, e sim partícipes, em cooperação com o juiz.

O caráter de relação pública ou ‘o fenômeno da publicização do Processo Civil é o principal responsável pela concessão de maiores poderes ao juiz na direção do processo, incluindo nestes o de determinar a produção de provas, ainda que não requeridas pelas partes, quando necessário for para o conhecimento da verdade e a realização da justiça’ (Sérgio Alves Gomes, Os poderes do juiz na direção e instrução do processo, p. 87, Forense).

Ressalta-se, aqui, o caráter do poder jurisdicional como manifestação do poder estatal, uno, que se reparte em três funções para melhor atender à grandeza e à multiplicidade das tarefas estatais. Assim, são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (artigo 2º Constituição Federal).

O Poder Judiciário é composto pelo Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e Juízes Eleitorais, Tribunais e Juízes Militares, Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (artigo 92 CF).

Tendo recebido críticas acerca do seu pequeno raio de ação, como exemplos de um poder apequenado, de um poder que não pode, enfim; o Poder Judiciário foi dimensionado para a sua tarefa jurisdicional como manifestação de poder estatal, com as mudanças na sistemática da lei processual. A palavra poder traduz possibilidade, capacidade e potência – sinônimo de força.

Perceba-se, entretanto, que, mesmo o poder estatal, separado e confiado a órgãos diferenciados (harmônicos e independentes entre si), sofre limitações. As interferências e controles entre os Poderes, a pressão por transparência e a ausência de absolutismo no desempenho de suas funções revelam a manutenção da idéia de um sistema de freios e contrapesos, essencial à estabilidade e segurança do próprio Estado.

Algumas das características do Estado de Direito, como se configura o Brasil, no molde constitucionalista, são: (a) a subordinação à legalidade, (b) divisão de poderes e (c) enunciados e garantias dos direitos individuais (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 116-7, Malheiros, 2001). A legalidade é garantia de isonomia, pois a lei, além de ser ato político – embora de cunho normativo, é emanada do Estado, abstrata e genérica; garantindo a igualdade.

A divisão de poderes, como já descrito, importa na repartição de competências especialíssimas, porque reveladoras da vontade estatal, e na precaução de evitar o predomínio de um ‘Poder’ sobre outro, o que resvalaria para tendências absolutistas.

E, por fim, o enunciado de direitos e garantias individuais. Tais garantias tocam à proteção do indivíduo contra os outros indivíduos e contra o próprio Estado, mantendo-se a regra de liberdade dentro da legalidade. Ou seja, o que não é proibido por lei, permitido está; podendo o cidadão mover-se sem interferências externas dentro dessa esfera.

Assim, à expansão de um Poder, entendendo-se o magistrado como órgão do Judiciário, corresponde outro aspecto, a saber, os critérios e limites de sua atuação, sob risco de que sejam cometidas arbitrariedades em nome de sua função.

A Constituição Federal do Brasil prevê, para o Poder Judiciário, alguns casos de controle por outros poderes, como a nomeação de ministros pelo Poder Executivo e fiscalização financeira, contábil e orçamentária pelo Congresso Nacional, com auxílio dos Tribunais de Contas.

O controle também é exercido pela exigência de motivação das sentenças, publicidade dos julgamentos, e ainda pelo mecanismo de seleção no ingresso da carreira (concurso público) e de vedações, impostos constitucionalmente.

Com a Emenda Constitucional nº 45/2004, o Judiciário passa a ser fiscalizado pelo Conselho Nacional de Justiça, responsável, entre outras atribuições, por velar pelo cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, autonomia, desempenho, reclamações e Estatuto da Magistratura.

A EC 45/2004 foi resultado de um longo período de reclamações quanto à morosidade e baixa capacidade de efetividade do Poder Judiciário. Ainda como sub-produto dessa emenda, ficou a Súmula Vinculante, como mais um mecanismo de controle do Poder Judiciário.

A Lei Orgânica da Magistratura (Loman, Lei Complementar nº 35/79), apesar de revogada em diversas passagens, traz um rol de deveres do magistrado em consonância com o novo papel que se espera dos membros do Judiciário: assiduidade, cumprimento das disposições legais, atendimento à população e aos demais ‘operadores’ do Direito, respeito aos prazos (art. 35).

Tais deveres, mesmo integrando a direção formal do processo, respaldam necessidades de direção material, que trata da prestação jurisdicional aos que a buscam. Essa direção completa da relação processual toca ao aumento do poder e ao perfil social compatível com a função do juiz.

A despeito da análise crítica que pode ser feita sobre a questão, importa dizer que o magistrado extrapolou a função de subordinação ao Poder Legislativo – e não porque vá legislar. Ao cumprir o que lhe exige a função jurisdicional, o magistrado não só deve dizer o direito, mas também cumpri-lo. Nessa efetivação, deve o Direito citado ser aquele maior do que a lei, a saber, o sistema do Direito, a lei, seus princípios e normas informadoras.

 

2. OS LIMITES DA ATUAÇÃO INSTRUTÓRIA DO MAGISTRADO FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL – O processo civil ganhou grande impulso com a autonomia científica, que permitiu a sua compreensão enquanto fenômeno diferenciado da relação de direito material. Entretanto, não se perdeu de vista a instrumentalidade do processo que, manifesto enquanto relação de direito público, tem como finalidade tutelar os bens de direito material.

Os bens referem-se a direitos ocorridos na vida fática, que foge à órbita do Poder Judiciário. Para conhecer esses fatos, são produzidas provas, tanto pelas partes, como pelos magistrados, a requerimento ou de ofício.

Tratando-se da instrução, o juiz está autorizado a determinar produção de prova, como prescreve o artigo 130 do Código de Processo Civil. Ocorre que, como já discutido, a prova implica em uma técnica processual e determinados limites, uma vez que sua liberdade é reduzida à circunscrição de sua função.

A técnica processual é tema relativamente novo, que não será amplamente abordado aqui. No sentido dado no presente trabalho, ressalta-se a questão relativa ao procedimento em prova, especificamente quanto à determinação de prova pelo magistrado.

Por circunscrição, fala-se de espaço delimitado, limite, restrição, ponto máximo o qual é proibido ultrapassar. Para essa análise, adotou-se o critério legal, baseado na Constituição e nas disposições gerais sobre a prova do Código de Processo Civil. Ao se falar em legalidade, não se está primando pela dogmática, simplesmente, mas pela interpretação sistemática desse aparato.

A Constituição tratou, especialmente no artigo 5º, de várias garantias referentes ao processo, tanto cível, quanto administrativo e penal. Dessas previsões, restou um caminho a ser seguido pelo legislador infraconstitucional. O princípio do devido processo legal, inserto em várias das proposições constitucionais, é entendido como o princípio em torno do qual transitam os demais: direito ao contraditório e à ampla defesa, direito aos meios de prova em direito admitidos, direito à isonomia (art. 5º, XXXIV, XXXV, XXXVII, LIII, LIV, LX).

Em se tratando de prova, o tratamento constitucional gera uma séria controvérsia doutrinária, ao cuidar da ilicitude das provas. A Constituição refutou, textualmente, a admissão de provas ilícitas no processo, como se apreende no seu artigo 5º, LVI (‘são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos’).

A contrário sensu, tal determinação pode ser entendida em consonância com a previsão do artigo 332 do Código de Processo Civil, acerca da admissão dos meios legais e moralmente legítimos. Cabe, neste ponto, entender o ilícito como algo que fere o sistema legal. No Código Civil, o ato ilícito é descrito como violação de direito e dano a outrem. O excesso na prática de um direito – que desrespeite os limites impostos pelo fim econômico ou social, boa fé ou bons costumes – também pode ser caracterizado como ato ilícito (artigos 186 e187 Código Civil).

Tomando o conceito material como analogia, percebe-se que o meio ilícito pode ter um espectro bastante largo. Mas como esse é um conceito aberto, não definido, também depende do magistrado a apreciação casuística do que venha a ser meio ilícito.

Três correntes abordam o tema: pela obstativa, a prova ilícita não pode ser admitida, independentemente do teor do assunto. Essa corrente adota a teoria do “fruto da árvore envenenada” (fruits of the poisonous tree), considerando que o resultado estaria comprometido pela natureza da prova (Luiz Rodrigues Wambier; Flávio Renato Correia Almeida; Eduardo Talamini, Curso avançado de processo civil, p. 448, volume I, Revista dos Tribunais, 2002).

Pela segunda corrente, permissiva, a prova deve ser aceita, pois o meio ilícito não contaminaria o seu conteúdo. Já a terceira adota postura intermediária: a prova pode ser aceita, dependendo da gravidade do assunto e dos interesses em questão. Considerar-se-ia aí o princípio da proporcionalidade e o peso dos valores envolvidos.

Relacionando a questão da prova ilícita ao magistrado, existe posicionamento doutrinário pelo poder instrutório nesses casos, ainda que excepcionalmente. Colocam o cerne da discussão no equilíbrio entre normas opostas, como a tutela da norma violada e o uso de meios para alcançar o escopo do processo. O pensamento parte de um silogismo, envolvendo as premissas de valores (maiores e menores, públicos e privados, autor e réu).

A questão principiológica poderia ser contornada, pois ‘nenhum princípio é absoluto, ainda que previsto em sede constitucional. Não se pode esquecer que, ao lado do direito à privacidade, também existe a garantia de acesso à justiça, que compreende todos os meios necessários a que o processo seja efetivo, isto é, constitua instrumento apto à solução adequada das controvérsias. (…) Verifica-se, pois, que a realidade muitas vezes nos apresenta valores conflitantes, impondo-nos a opção por um deles’ (José Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutórios do juiz, p. 143-4, Revista dos Tribunais, 2001).

A proporcionalidade é invocada, mas quer nos parecer o pensamento eivado de equívocos. Na norma em exame, prepondera uma regra relativa ao ordenamento jurídico. Aqui, o que se preserva é a submissão à lei – característica do Estado de Direito, unida a coercibilidade, representando um limite imposto às partes e ao magistrado.

Se os representantes dos Poderes podem infringir o legalmente disposto, com que legitimidade podem pretender aplicar a lei? ‘Se se limita a fundar o poder apenas sobre a força, como se faz para distinguir o poder político do poder de um bando de ladrões?’ (Norberto Bobbio, Estado governo sociedade, p. 87, Paz e Terra, 1999). É esse fundamento que parte da doutrina relega ao esquecimento, assim como o fato de que é o Judiciário um poder político. Dar a primazia de arbítrio a um poder envolve um problema que fere os fundamentos do Estado nacional (Artigo 1º Constituição Federal).

A atividade criativa do magistrado comporta, indubitavelmente, a exegese, necessária para operacionalização do Direito. Porém, essa atividade, como de resto, toda a sociedade, está limitada legalmente. A própria direção do processo é condicionada às disposições do Código de Processo Civil (art. 125), lei recepcionada pela Constituição.

A interpretação, portanto, deve ser sistemática e criadora, mas não insubordinada e legiferante às avessas. A procura pela efetividade e a luta contra o formalismo não se confunde com indiferença aos dispositivos legais.

Sobre posicionamento diverso: ‘caberia ao magistrado, exclusivamente, ponderar sobre a necessidade e a conveniência da produção. Se a conclusão for afirmativa, determinaria ele, ex officio, a vinda para os autos da prova obtida ilicitamente. (…). Assim, apresentando-se essa situação excepcional, o julgador, ao tomar conhecimento da existência de uma prova, determinaria sua produção, ainda que obtida por meio ilegal. A eventual ilicitude não pode afastar por completo o poder instrutório do juiz. No caso em tela, esse poder seria ainda maior, visto que não importaria a parte interessada pretender traze-la aos autos. Aqui, a iniciativa probatória seria exclusiva do magistrado’ (Bedaque, ob. cit, p. 146).

O Supremo Tribunal Federal, a quem cabe, precipuamente, a guarda da Constituição (art. 102, caput), entendeu, em apreciação de objeção de princípio que, mesmo em existindo a contraposição dos valores, colocando em discussão a idéia de proporcionalidade, a própria Constituição já teria decidido que valores preservar, com a inscrição de norma impeditiva de admissão de prova ilícita – ainda que em sede de processo penal, onde a liberdade investigatória é inegavelmente maior (HC 79.512, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16/05/03).

Assim, entende-se existir impossibilidade de utilização do poder instrutório do juiz na seara da prova ilícita. O argumento vem a reforçar a noção de limites a tal poder-dever, a ser utilizado nas possibilidades autorizantes. Discorda-se, assim, de posicionamento a seguir exposto. ‘Prova ex officio. Limites. A norma ora comentada não impõe limitação ao juiz para exercer, de officio, seu poder instrutório no processo civil’ (Nelson Nery Júnior; Rosa Maria Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 530, Revista dos Tribunais, 2003).

Por certo, existem diversas normas que não somente limitam, como ainda impedem o magistrado de produzir prova de ofício, sem o expresso requerimento das partes. Assim é com a interceptação telefônica, permitida somente na instrução criminal (art 5º CF, XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal).

A Lei 9.296/96 regulamenta o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição, prevendo que a modalidade de produção de prova pode ser determinada de ofício pelo juiz (art 3º), mas somente em investigação criminal ou instrução processual penal. Constitui crime, nos termos da referida lei, a interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática com objetivos não autorizados em lei (art. 10). Ou seja, o impedimento para o juiz cível é manifesto, no sentido de determinar a produção de prova de tal natureza.

A proibição não impede o uso de prova obtida em investigação criminal ou instrução penal, na modalidade emprestada, de acordo com entendimento doutrinário. O que se veda é a produção desse meio de prova, pelo magistrado que atue na área cível.

A validade e eficácia dizem respeito às garantias mínimas do processo (contraditório, legitimidade e valoração), sem as quais a prova emprestada não se sustenta. As partes devem ter oportunidade de se manifestar, no caso de prova emprestada trazida aos autos pelo juiz, oficiosamente.

Decorre também da Constituição a limitação relativa ao contraditório. Por esse princípio (art. 5º, LV), garante-se a todos o direito à ampla defesa e ao contraditório, com os meios e recursos inerentes. ‘Meios e recursos’ são categorias que tocam a todos os elementos que, no processo, auxiliem a construção do conhecimento e convicção do juiz. A prova, como maneira de contribuir para elucidar a afirmação que se faz de um fato, é um item importante na relação processual, um ‘recurso’.

Sobre ela, seja levada pelo juiz ou por um dos participantes, terá de ser dada à outra parte oportunidade para manifestar-se, concorrendo para a realização dialética do brocardo ‘audiatur altera pars’. Tão importante é esse princípio que seu descumprimento é causa de nulidade (CPC, art 214, 246 , 247).

Assim, questiona-se sobre a possibilidade de o juiz, ‘inaudita altera pars’, ou seja, sem ouvir a outra parte, produzir, oficiosamente, prova. Entende-se pela impossibilidade ou limitação ao juiz, porque ‘o princípio do contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade à parte não só de falar sobre as alegações do outro litigante, como também de fazer a prova contrária’ (Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, p. 24, Forense, 2003).

Deve haver, necessariamente, espaço para que se ouça o interessado; concedendo-se, na relação processual, os elementos do contraditório: (a) a informação à parte que componha o outro pólo do processo e (b) a oportunidade de reação (Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco; Antônio Carlos de Araújo Cintra, Teoria geral do processo, p. 57, Malheiros, 2004) – ou o magistrado estará privado do poder de instrução de ofício.

A necessidade de motivação é considerada ainda, por alguns doutrinadores, como reflexo da Constituição Federal no sentido restritivo do poder instrutório. Caberia, nesse ponto, discutir a classificação do ato que determina a instrução. Segundo a legislação, todas as decisões do Poder Judiciário serão fundamentadas (CF, art. 93, IX); consistindo os atos do juiz em sentenças, decisões interlocutórias e despachos (CPC, art. 162).

Tanto a sentença quanto a decisão interlocutória resolvem questões, possuindo teor de definição. Assim, devem ser fundamentadas, para, inclusive, facilitar a defesa e o contraditório. Sobre os despachos, entende-se que, se são de marcha ordinatória, ou seja, apenas impulsionam os procedimentos, dispensam motivação.

A questão que se coloca é: a determinação de prova, de ofício, é despacho ou decisão interlocutória? A classificação dos atos do magistrado mostra-se insuficiente. Atos instrutórios são complexos, e comumente feitos sob forma de comunicação ou notificação, dando-se às partes conhecimento e oportunidade para manifestação. Mas, a menos que haja impugnação, não são atos decisórios.

Na realidade, ‘apenas o conteúdo do ato do juiz pode definir sua natureza’ (WAMBIER et al, ob. cit, p. 173). Assim, entende-se, genericamente, pela ausência de teor decisório. Tal posição não é pacífica, compreendendo-se, ao contrário, que o magistrado utiliza poder decisório e instrutório concomitantemente, devendo explicar os motivos da produção de prova, para facilitar a defesa e a contraprova a ambas às partes.

Assim, ‘entendendo o juiz de tomar a iniciativa em tema de prova, com determinação da produção de alguma (art. 130), deverá expressar as razões por que o faz. Se não o fizer, inválido será o provimento, como o são todas e quaisquer resoluções judiciais destituídas de fundamento’ (Antônio Dall’agnol, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 142, Vol II, Revista dos Tribunais, 2000).

As duas posições estão corretas. O ato complexo envolve justamente essa multiplicidade de especificidades: decisão, instrução, comunicação. Ao resolver pela atividade probatória, faz-se um juízo de necessidade e utilidade, que deve, sem dúvida, ser explicitado aos demais envolvidos na relação processual. A fundamentação, assim, apresenta-se como fator de restrição ao juiz, sendo requisito de validade para o ato.

3. LIMITAÇÕES DECORRENTES DO PRINCÍPIO DISPOSITIVO DO CPC – O princípio dispositivo da ação é considerado um dos mais importantes limitadores da atividade probatória do juiz. O princípio vem inscrito no Código de Processo Civil (art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando à parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais).

A jurisdição é inerte, ou seja, precisa ser provocada. Por isso, falava-se em dispositividade das partes, tanto no tocante à iniciativa, na instauração, quanto ao desenvolvimento, no impulso processual.

Contrapõe-se ao princípio dispositivo o inquisitivo, pelo qual o juiz tem liberdade na instauração da relação processual e no seu desenvolvimento. Contemporaneamente, esses princípios são mesclados, como se observa na legislação pátria. O princípio dispositivo é contemplado, no Código de Processo Civil, na instauração do processo; cabendo ao juiz impulsionar e dirigir o desenvolvimento processual (artigo 262 CPC).

Acontece que, ainda se entende o princípio dispositivo pela noção de que o juiz julga de acordo com os fatos alegados e ‘provados’ pelas partes. ‘O juiz tem poderes instrutórios, mas limitados em face do princípio dispositivo’ (Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, p. 185, Vol II, Saraiva, 1997).

Nessa situação, o magistrado é o diretor engessado, que permanece inerte, ilustrando a perspectiva da relação processual como um jogo de interesses privados. O princípio dispositivo estabeleceria uma hierarquia em termos de produção de prova, cabendo, às partes, primordialmente, a responsabilidade quanto à instrução.

Em caso supletivo, ou seja, apenas subsidiariamente aos interessados, poderia o magistrado determinar, ex officio, produção de prova. A situação condiciona o juiz à atuação das partes, resultando que ‘o juiz tem de se manter dentro dos limites da demanda. Assim, (…) proíbe-se-lhe constituir relação jurídica processual sem provocação, sem o estímulo vindo do exterior (Ne procedat iudex ex officio, Nemo iudex sin actore). Durante ela, obriga-o a lei a que se contenha dentro da relação jurídica processual tal como foi configurada (Ne eat iudex ultra petita partium), quer dizer, nem dilate o pedido do autor, nem aquilo que o réu alegou em defesa, ou em exceção, nem suscite o que quer que seja, no processo, que mude a demanda, ou o afirmado e provado. A máxima ‘Secundum allegata et probata partium iudicare debet’ inclui-se no princípio ‘Ne eat…’’ (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 215, Tomo IV, Forense, 1974).

No mesmo sentido: Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, p. 77, Vol. II, Saraiva, 1999; Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, Revista dos Tribunais, 2000, p. 515.

Do observado aqui, ainda restam as seguintes questões: como a configuração da ação limita o magistrado na produção de provas? A proposição dos meios de prova, pelas partes, restringe o magistrado, a estes meios? A natureza da matéria, quanto a ser privada ou pública, tratando de direitos disponíveis ou indisponíveis, é fator de delimitação do poder instrutório do juiz?

Acerca da configuração da ação, tendo em vista o princípio dispositivo, verifica-se existir a imposição de limites ao juiz, mas no que toca à observação do que consta nos autos. Não se sustenta mais a noção de que à parte compete a atividade instrutória, ficando o juiz atado ao que foi provado. Está sim, entretanto, adstrito ao alegado enquanto substanciação da causa de pedir.

Observe-se que, para análise de prova, como determina o artigo 131 CPC, o juiz não, necessariamente, está adstrito aos fatos alegados pela parte, mas sim ao mundo constante dos autos e ao que foi pedido. Dessa forma, se um fato não alegado, mas demonstrado nos autos, serve de base para a comprovação do fato que fundamenta o direito, pode o juiz conhecê-lo, em sua valoração.

Quanto à forma que determina o âmbito de atuação instrutória do juiz, compete observar a disposição legal. Aqui, além da dispositividade, tem-se em vista o princípio da congruência ou adstrição à causa de pedir (um dos elementos da ação, ao lado das partes e do pedido).

O limite de proposição relaciona-se ao pedido e à causa de pedir, esta se referindo ao conjunto de fundamentos que justificam o pedido: fundamentos fáticos (fatos) e fundamentação jurídica (direito). Essa justificação trata da alegação, descrição e fundamentação jurídica (Wambier et al, ob. cit., p. 118), exigência da teoria da substanciação adotada pelo Código de Processo Civil.

A causa de pedir remete, portanto, ao contexto que referencia o pedido, dando-lhe sustentação. A esses elementos, está adstrito o magistrado, limitação que se reflete na possibilidade instrutória (CPC, art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte).

A ação é estruturada pelo que é narrado, alegado e pedido. O magistrado, quando utiliza o poder instrutório, deve levar em consideração as limitações impostas pela argumentação das partes, estando proibido de conhecer fatos não trazidos a juízo. ‘Princípio dispositivo. Respeito às questões deduzidas em juízo, não podendo o juiz conhecer de matéria a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte. Proposta a ação por iniciativa da parte, o processo se desenvolve por impulso oficial (CPC, art. 262). O poder instrutório do juiz, principalmente de determinar ex officio a realização de provas que entender pertinentes, não se configura como exceção ao princípio dispositivo’ (Nery Júnior; Nery; ob. cit., p. 530).

Interpreta-se o princípio dispositivo, aqui, à luz das disposições gerais sobre a prova (CPC, art. 332-341). É que os fatos afirmados pelas partes serão objeto de prova, mas não todos. É incumbência do magistrado indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130), e nessa consideração do que seja inútil ou protelatório, entra seu juízo de valoração acerca do teor do alegado, mostrado e necessário para comprovação das versões apresentadas.

A utilidade da prova vai ao encontro da alegação: a prova deve ser útil para revelar o fato alegado. Essa norma de utilidade compõe o princípio da economia, informador do processo, também limitando o juiz. Por útil, entende-se o que é necessário provar, o que contribui para demonstrar o alegado pelas partes, as versões dos fatos dos envolvidos.

Dessa maneira, ‘quando será a prova necessária? Quando sua presença ou ausência nos autos for capaz de influir na formação do convencimento do juiz, de modo a leva-lo a decidir com base na referida prova. Em outras palavras, quando a prova tiver caráter relevante’ (Gomes, ob. cit., p. 252).

Entende-se que o fato, em si, é fenômeno, ou seja, pertence ao mundo exterior, em um certo espaço e tempo. De maneira que, o fato, no tocante à realidade processual, é passado, impossível de ser resgatado.

O que se busca, na demonstração, é reunir o máximo de elementos que evidenciem como esses fatos se deram, ou seja, procura-se reconstruir um dado histórico, que seja logicamente coerente e convincente. Conforme disposição do Código de Processo Civil, não dependem de prova os fatos notórios; afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; admitidos, no processo, como incontroversos; em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (CPC, art. 334).

Por fato notório, entende-se como sendo de conhecimento geral. Fatos históricos, locais de prédios públicos, criações legais, eventos de relevância que devam ser conhecidos por todos; e não necessariamente, que sejam conhecidos por todos.

‘Os elementos generalidade e verdade são essenciais ao conceito de fato notório’ (Miranda, ob. cit., p. 233). A generalidade faz-se importante, pois o grau de notoriedade influi para a própria conceituação de notório, como ‘público’, algo que extrapola os limites da esfera privada. A produção de prova não deve, pois, recair sobre fato notório.

Sobre a afirmação de fatos por uma parte e confissão por outra, entendem-se presentes algumas exceções à impossibilidade genérica de que recaia prova sobre o item. Se, em uma hipótese, houver suspeita de litigância de má fé (CPC, artigo 17), o juiz pode rejeitar a confissão e determinar produção de provas a respeito dos fatos, sem prejuízo da responsabilidade correspondente (CPC, artigo 18).

Outra questão respeita à confissão acerca de direitos indisponíveis, mas o Código de Processo Civil resolve o problema, ao rejeitar, como confissão, a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis (CPC, art. 351). Porém, ‘se os direitos forem disponíveis e a parte capaz, a confissão impede outras provas a respeito’ (Greco Filho, ob. cit., p. 204).

Situação suis generis impõe-se na hipótese do art. 129, quando o juiz se convence de que, autor e réu se servem do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei. Neste caso, a lei determina prolatação de sentença obstativa aos objetivos das partes, estando livre o juiz para investigar e produzir provas que reforcem a decisão. Inexiste óbice.

Os fatos incontroversos também desenham uma limitação ao poder instrutório do juiz, mas repetem-se as observações feitas quanto à confissão, pois, da mesma forma, trata-se, aqui, de um ponto em que as partes acordam, concordam, não transigem. Em fato dado por havido, de comum acordo, consensualmente. Assim, somente nas hipóteses citadas na confissão, incorre o poder instrutório do magistrado.

Acerca da existência de presunção, cabe dizer que a previsão legal de presunções é um fator de restrição ao sistema de livre convencimento motivado do juiz. A liberdade de valoração da prova (que influencia no exercício do poder instrutório) esbarra no sistema de presunções.

Embora o Código Civil tenha previsto a presunção como meio de prova (CC, art. 212, IV) ela não o é. Na realidade, é uma forma de raciocínio do juiz (Greco, ob. cit., p. 193) ou expediente de técnica legislativa (Miranda, ob. cit., p. 236). Assim, autoriza a crer que o fato aconteceu como mostrado pela linha presuntiva. ‘A presunção legal toma alguns elementos, fáceis de prova, e tem-nos como suficientes para que se considerem acontecidos, ou não-acontecidos, outros elementos. (…) A presunção simplifica a prova, porque a dispensa a respeito do que se presume’ (Miranda, ob. cit., p. 235).

Existem as presunções relativas ou iuris tantum; e a presunção absoluta ou iuri et de iuri. No caso de presunção absoluta, existe vedação à produção de provas, estando o juiz limitado, in casu. ‘Não se trata de investigar fatos, mas definir as conseqüências jurídicas aplicáveis a determinados fatos’ (Wambier et al, ob. cit., p. 443-444).

Em se tratando de presunção relativa, deverá o magistrado ponderar sobre o caso, e verificar as condições específicas e os interesses envolvidos. Como exemplo, pode-se citar a revelia, espécie de ficção processual pela qual se admite que os fatos não contestados pelo réu são verdadeiros.

A revelia, como presunção legal relativa, não se aplica nas hipóteses do artigo 320 CPC (se, na pluralidade de réus, algum contestar a ação; se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público considerado indispensável pela lei para a prova do ato), o que autoriza a instrução pelo magistrado.

Outra limitação à produção probatória pelo juiz diz respeito a fato não impugnado especificamente na defesa (CPC, art. 302). Pela presunção legal, admitir-se-iam como verdadeiros tais fatos, devido à falta de impugnação específica.

Entretanto, nas hipóteses de inadmissibilidade de confissão; ausência, na petição inicial, de instrumento público que a lei considera da substância do ato; e, quando tais fatos estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto (CPC, artigo 302); inocorre a presunção. Nessas exceções, o magistrado pode produzir prova de ofício.

Grosso modo, ‘conclui-se que o objeto da prova, referida a determinado processo, são os fatos pertinentes, relevantes, controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal’ (Greco Filho, ob. cit., p. 182). Entretanto, tanto para a parte como para o juiz o sistema comporta exceções, onde incide o poder instrutório do magistrado.

Assim, sobre da configuração da ação e sua limitação ao poder instrutório, entende-se existente tal restrição. Convive a adstrição, no entanto, em harmonia com a liberdade do magistrado na ponderação da prova, a utilidade e necessidade da prova, e a previsão legal de presunção absoluta.

Sobre a segunda pergunta que se coloca, dentro da dispositividade: a proposição dos meios de prova, pelas partes, restringe o magistrado a esses meios? Entende-se que não. Quando à parte autora indica os meios de prova que pretende realizar, cumpre a exigência legal de requisitos da petição inicial (CPC, artigo 282, VI) que apenas a ela se dirige.

Como ilustração da situação, pode-se citar a perícia. Em muitas questões, recorre o juiz ao auxílio técnico de um especialista para esclarecer a verdade dos fatos, sem que parte alguma tenha se manifestado, na exordial, por esse meio de prova. A providência é totalmente adequada, pois às partes interessa a preponderância de suas versões; mas ao juiz interessa o bom andamento da causa.

Como dirigente da relação processual, possui autonomia para determinar as provas necessárias à instrução do processo (CPC, artigo 130), portanto, as provas que ele, juiz, entende adequadas – e não somente as provas requeridas pelas partes.

Passa-se, momentaneamente, ao terceiro problema do tópico: está limitado o juiz pela natureza do direito material em questão, somente produzindo prova em caso de indisponibilidade de direitos? Aqui, também, entende-se pela negativa.

A relação processual é autônoma, distinta da relação de direito material. Em qualquer caso, está na seara pública, é um instrumento do Estado, sob os cuidados do juiz. Assim, não se despe o magistrado de seus poderes instrutórios quando está a tratar, o processo, de direitos disponíveis.

Neste sentido, ‘não se deve restringir a atividade instrutória oficial em função da natureza da relação jurídica controvertida. Além de não haver qualquer dispositivo legal que autorize tal conclusão’ (Bedaque, ob. cit., p. 135). A sua atuação aí, dependerá de um juízo de utilidade, calcado nos princípios gerais e informadores do processo.

Seriam esses os limites colocados pelo princípio dispositivo ao poder instrutório do magistrado na direção do processo, restrições impostas pelas alegações e pedidos das partes e por disposições do Código de Processo Civil.

4. LIMITES DECORRENTES DO ÔNUS DA PROVA – Como já discutido anteriormente, a atividade probatória é distribuída de acordo com as regras do ônus da prova, presentes no artigo 333 CPC. Ao autor, incumbe o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, compete o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Como dispõe o Código de Processo Civil, as regras do ônus da prova aplicam-se às partes, e referem-se à divisão de trabalho probatório no processo. Alguns doutrinadores tratam da questão como a repartição do trabalho entre as partes e o juiz, compreendendo a posição do magistrado em consonância com os poderes que lhe foram dados (José Carlos Barbosa Moreira, O problema da “divisão do trabalho” entre juiz e partes, p. 7, Revista de processo, São Paulo, v. 11, n. 41, jan./mar., 1986).

Mas ainda se fala da atividade do juiz como meramente supletiva da atuação das partes, devido às regras do ônus da prova. Somente em estado de perplexidade, poderia o magistrado atuar na instrução do feito, uma vez que ‘esse poder [instrutório] não é ilimitado, pois, segundo as regras que tratam dos ônus processuais e presunções legais, na maioria das vezes a vontade ou a conduta da parte influi decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz nessa matéria’ (Theodoro Júnior, ob. cit., p. 380).

No presente trabalho, todavia, não se compartilha dessa posição. O juiz não está adstrito pela regras de distribuição do ônus da prova, pois a ele, em termos de instrução, cabe uma regra própria, a ser interpretada em conformidade com a sistemática do Código de Processo Civil. Sobre o problema, entende-se por adequado que ‘as regras referentes à distribuição do ônus da prova devem ser levadas em conta pelo juiz apenas e tão somente no momento de decidir. São regras de julgamento, ou seja, destinam-se a fornecer ao julgador meios de proferir a decisão, quando os fatos não restaram suficientemente provados. (…) Em síntese, o poder instrutório do juiz, previsto no artigo 130, não se subordina às regras sobre o ônus da prova; e não as afeta, visto que são problemas a serem resolvidos em momentos diversos’ (Bedaque, ob. cit., p. 117-9).

Observa-se, pelo exposto, que a sistemática do artigo 333 do Código de Processo Civil não representa obstáculo à produção de prova pelo juiz, não constituindo, assim, limite válido. Para o magistrado, é um recurso posto como auxiliar no julgamento, já na fase decisória; sendo necessário quando da ausência de prova, e em regra, para evitar o non liquet.

5. LIMITAÇÕES DECORRENTES DOS PRAZOS PROCESSUAIS – O tempo, no Direito, é fator da maior importância. Com o correr do tempo, com a formação dos prazos, adquirem-se e perdem-se direitos, formam-se e acabam-se relações jurídicas. No mundo contemporâneo, tempo passa a categoria de luxo, computada em termos de eficiência, lucro, dinheiro.

O tempo, enfim, passa a ser critério rigoroso na prestação de serviços e na vida em geral. O Poder Judiciário sofre, atualmente, uma grande pressão neste sentido: a chamada ‘onda de celeridade e efetividade’ no processo.

Na procura pelo aperfeiçoamento técnico e eficiência, introduziu-se a sistemática das mini-reformas que, a despeito das críticas, possibilitam as tutelas cautelares e de urgência, que tanto contribuem para proteger os bens da vida. Na realidade, a exigência social de celeridade é das mais legítimas, pois as pessoas querem ver atendidas as suas demandas em tempo hábil.

Coloca-se o tempo, também, como limitação para o juiz? Sim. Em uma primeira configuração, o Código de Processo Civil determina prazos processuais para os envolvidos na relação jurídica processual. Para o juiz, os prazos não se mostram peremptórios, e sim ‘impróprios’, pois são levados em conta os fatores que, muitas vezes, contribuem para a sobrecarga e lentidão.

Condições adversas de trabalho, acúmulo de processos, o número de recursos postos à disposição pelo Código de Processo Civil: tudo isto se impõe ao magistrado. Também se impõem ao magistrado as pressões sociais e os institutos que dão margem à cobrança de prazos.

Nesta realidade, questiona-se: até que ponto pode, o magistrado, levar a busca pela verdade, tendo em vista a necessidade de uma resposta, a prestação jurisdicional? Embora se admita que a prestação não tem que ser, somente, rápida, mas também efetivamente justa, a necessidade da decisão, aliada à passagem do tempo, dificulta que se desenvolva ad infinitum a pesquisa da verdade.

Interpretando o Código de Processo Civil em consonância com a Constituição Federal, temos que sobressai a necessidade de uma solução ao caso, pois, para os envolvidos em disputas judiciais, há um outro investimento: o de tempo da própria vida, que se passa a esperar a decisão do juiz.

Conforme a legislação pátria, ‘a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’ (CF, art. 5º, LXXVIII); a rápida solução do litígio compete ao juiz (CPC, art 125, II), sendo ainda deveres do magistrado não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar (LOMAN, art. 35). O excesso de prazo pode ser motivo de representação de qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público ao Presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei (CPC, art. 198).

Assim, a questão do tempo, relacionando-se aos princípios político, jurídico, lógico e econômico, como aos demais princípios do processo informam a limitação imposta em casos, que, devido ao tardar da prestação jurisdicional, não caberia mais a produção de provas pelo magistrado.

‘O juiz não deve ensejar nem deixar provocar o retardamento injustificado da prestação jurisdicional. Dar solução rápida ao litígio não significa solução apressada, precipitada. O magistrado deve determinar a prática de todos os atos necessários ao julgamento da demanda. Deve buscar o ponto de equilíbrio entre rápida solução e segurança na decisão judicial, nem sempre fácil de ser encontrado’ (Nery Júnior; Nery, ob. cit., p. 525).

Em uma segunda perspectiva, coloca-se a questão seguinte: ocorre preclusão para o magistrado? Ou seja, passada uma determinada fase do processo, estaria ele impedido de produzir prova? E se já houver determinado a produção de certa prova, pode o juiz reproduzir a mesma prova? Ocorreria uma espécie de proibição, neste sentido?

Sobre a pergunta inicial, a preclusão é um instituto processual que atinge às partes, pelo qual se proíbe, após o prazo, o direito de praticar determinado ato (CPC, artigo 183). Fala-se, aqui, da preclusão temporal, sobre o fim dos prazos e inércia da parte, que fica impedida de exercer certas faculdades.

Assim, a preclusão temporal não atingiria o magistrado. Fala-se, para o juiz, de preclusão pro iudicato, em relação às decisões processuais, pela qual ‘nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide’ (CPC, artigo 471). Como se pode ver, a preclusão pro iudicato refere-se a questões decisórias, marcadamente em termos de interlocutórias.

A prova não é matéria decisória com relação ao mérito (poderes jurisdicionais de fim: decisão e sentença), antes, o poder instrutório é um poder jurisdicional de meio, pois se refere à cognição. De maneira que não ocorre preclusão para a determinação de instrução para o juiz.

Neste sentido, posicionamento doutrinário. ‘Assim, em matéria de prova, por exemplo, é tranqüilo que o juiz possa, a qualquer tempo, ordenar sua produção, embora as partes já tenham incorrido em preclusão a seu respeito’ (Theodoro Júnior, ob. cit., p. 482).

Acerca da segunda pergunta, sobre a limitação do juiz ordenar reprodução de prova, ou determinar a feitura de um meio de prova já existente no processo, é claro posicionamento do Código de Processo Civil, de que, em qualquer hipótese, o juiz que proferir sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas (art. 132, § único).

Pelo que se conclui que não ocorre preclusão para o magistrado em termos de instrução, não sendo, tampouco, a existência de uma prova nos autos fator limitante da utilização do poder instrutório. Quer nos parecer que, mesmo sendo o juiz o produtor de prova presente nos autos, ele não está adstrito a julgar por ela, se não lhe convence, se não completa os requisitos de valoração para sua cognição.

Pela análise do poder instrutório do magistrado no processo civil, à luz dos princípios, da Constituição Federal e das disposições gerais sobre a prova, verifica-se que seu âmbito de atuação é larguíssimo, comportando, entretanto, limitações e impedimentos, pois não se pode aceitar que algum poder seja absoluto ou ilimitado, pelo fundamento do Direito no espírito da lei, orientadora e restritiva, da qual deve emanar o senso de segurança jurídica e estabilidade social.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

BOBBIO, Norberto. Estado governo sociedade: por uma teoria geral da política. 7. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999.

DALL’AGNOL, Antônio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Vol II.

GOMES, Sérgio Alves. Os poderes do juiz na direção e instrução do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1997. Vol II.

GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. Tomo IV.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O problema da “divisão do trabalho” entre juiz e partes: aspectos terminológicos. In: Revista de processo. São Paulo, v. 11, n. 41, jan./mar., 1986.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de direito processual civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. Vol. II.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 5. ed. Volume I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

 

Data de Publicação: 06/05/2006

Be Sociable, Share!

Menu Doutrina Nacional